CSJ - SPL EXP00022-00 (04-02-2010)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Ref.- Exp. No. 1100102300002010 00022-00 Aprobado acta N° 6 No.11 Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).- VISTOS Resuelve la Sala acerca del impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado, quien así se pronuncia en torno a las diligencias de carácter penal que por el presunto delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se siguen contra Joaco Hernando Berrío Villarreal, en su calidad de Gobernador del Departamento de Bolívar, cargo del cual se encuentra actualmente suspendido por la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES

El doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 Encargado, expuso que "La fiscalía quinta delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, compulsa copias de la denuncia promovida por la señora Amelia del Carmen Vargas Moreno, a fin que se indague si el señor Gobernador de Bolívar Joaco Berrío Villareal incurrió en comportamiento reprochable penalmente, por haber presuntamente ordenado al subgerente del Banco BBVA, no cancelar la mesada pensional de Amelia Moreno de Vargas, a cargo del Fondo Territorial de pensiones del departamento, bajo la

circunstancia de existir un proceso de interdicción dentro del cual se autorizó pagar a un curador provisional, hermano de la denunciante y con quién dice ella tiene vínculos el gobernador, proceso que no ha sido notificado a las interesadas (su madre y ella como su apoderada), por parte del Juzgado Primero de Familia de esa ciudad". "Estos hechos, eventualmente podrían comportar el delito abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto." Manifestó que de conformidad con los hechos expuestos, resultaba innegable la competencia del Fiscal General de la Nación para adelantar la investigación, en consideración a la calidad funcional de la persona a quien se le endilgan, por tratarse de un gobernador departamental. Informa el doctor Guillermo Mendoza Diago, que a partir del 1° de agosto de 2009, asumió en encargo las 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 funciones de Fiscal General de la Nación por haberse vencido, el 31 de julio del mismo año, el periodo constitucional para el cual fue designado el doctor Iguarán Arana. Agregó que en consecuencia asumió el conocimiento de las investigaciones penales adelantadas contra aquellos funcionarios que por mandato constitucional tienen fuero especial para ser investigados por esa oficina, dentro de las cuales se encontraba la presente actuación seguida contra el doctor Joaco Berrío Villareal, actualmente suspendido en el ejercicio de sus funciones como Gobernador del Departamento de Bolívar por la Presidencia de la República, en virtud de lo ordenado por el Procurador General de la Nación dentro del expediente IUC-D-2009-937-158355.

Señaló el Fiscal Encargado, que no obstante lo anterior, ha sobrevenido una situación que en los términos del numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, le impide seguir conociendo del asunto, la cual fundamenta en el hecho de que el Presidente de la República, a través del Decreto 3495 del 14 de septiembre de 2009, expedido como consecuencia de la suspensión provisional del doctor Berrío Villarreal, encargó provisionalmente como Gobernador del Departamento de Bolívar, a su hermano Jorge Luis Mendoza Diago. De allí que, agrega, "Con independencia de lo que habrá de decidirse en el presente asunto es claro que la 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 condición procesal del señor Berrío Villarreal, podría resultar de interés para mi hermano Jorge Luis Mendoza Diago, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de las providencias adoptadas repercutiría en su permanencia provisional del cargo como Gobernador de Bolívar, siendo esa mera expectativa de lo que pueda suceder la generadora de ese interés referido en la ley. Lo anterior, claro está, sólo de llegarse a superar la medida precautelar de la suspensión ordenada por la Procuraduría General de la Nación, pues siendo esa la causa del encargo de funciones de Jorge Luis, su vigencia, su prórroga o la conclusión del proceso disciplinario con resultados adversos contra el disciplinado Berrío Villareal, podrían mantener vigentes los efectos de la situación administrativa, sin atender las decisiones que

puedan adoptarse en la presente investigación." Así las cosas, luego de exponer el criterio sentado por esta Corporación respecto de la causal invocada, plasmado en una providencia transcrita en lo pertinente, remite la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos de que se pronuncie acerca de su manifestación. CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por el Fiscal General de la Nación 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 Encargado, doctor Guillermo Mendoza Diago, según se desprende del artículo 58 de la Ley 906 de 2004. Previo a resolver, es de recordar que el instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Materia en la que rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso, ya sea por vía de impedimento o por recusación, en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. En el evento que ocupa la atención de la Sala, el Fiscal General Encargado, Dr. Guillermo Mendoza Diago, invoca la causal prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 para sustraerse del conocimiento de las presentes diligencias, señalando que para su hermano Jorge Luis Mendoza Diago, podría resultar de interés la condición procesal del señor Berrío Villarreal, pues cualquiera sea el sentido de las providencias adoptadas,

repercutiría en su permanencia provisional en el Cargo de Gobernador del Departamento de Bolívar, designación dispuesta por el Presidente de la República como consecuencia de la suspensión en su ejercicio de quien aquí es investigado. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 Especificamente en relación con la declaración de impedimento expresada por el Fiscal General Encargado Guillermo Mendoza Diago, la Sala encuentra fundada su manifestación sustentada en el motivo 1° del artículo 56 ibídem, la cual procede cuando: "el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal". Para llegar a esta conclusión, es preciso partir del concepto de "interés en la actuación procesal" referido en la causal citada, el cual, de acuerdo con el criterio expuesto por esta Corporación, se entiende como "aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso"1 . Así mismo, en relación con la forma y las condiciones en que el impedimento ha de manifestarse cuando se funda 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicados 14104 de 17 de junio de 1998, 15100

de 21 de enero de 2003, 23542 de 20 de abril de 2005 y 26667 de 24 de enero de 2007, entre otros. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 en la aludida causal, teniendo en cuenta que el interés puede recaer no sólo en el funcionario judicial, sino en alguno de sus parientes allí previstos, como ocurrió en este caso, la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido: "En primer lugar, quien recusa o manifiesta el impedimento debe determinar cuál es la persona interesada en la actuación procesal; es decir, si ese interés se predica del Juez, del cónyuge o compañero permanente del Juez, o de algún pariente de los anteriores, puesto que, aunque si llegare a demostrarse la solución es idéntica -separar del conocimiento al funcionario judicial-, el llamado a resolver el incidente tiene que contar con elementos de juicio suficientes para verificar la manera como ese interés puede influir en la ecuanimidad del administrador de justicia. ... Se ha difundido la idea según la cual, quien manifiesta un impedimento no está obligado a demostrar la concurrencia de los elementos que configuran la causal invocada. No obstante, aquella no puede tomarse como una regla absoluta, toda vez que el funcionario judicial llamado a decidir, antes de declararlo fundado o infundado, debe sopesar algunos elementos de juicio mínimos indispensables, que no son de fácil acceso en tratándose de un incidente que se resuelve de plano. De ahí que, en casos como el presente, donde lo que

motiva la excusa del Juez competente es el interés en la actuación procesal, en la misma actuación que se ha 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 sometido a su conocimiento por competencia, corresponde al funcionario judicial que así lo expresa poner de manifiesto las razones que lo fundamentan. De lo contrario, consistiendo el interés en un sentimiento o expectativa que se experimenta en el fuero interno, resultaría materialmente imposible para la autoridad encargada de definir el incidente, la motivación de la providencia que ha de expedir para el efecto. (…) … Entre las diversas acepciones que en la legua castellana tiene la palabra interés, el Diccionario de la Real Academia Española2, define las siguientes: -. ‘Provecho, utilidad o ganancia' -. 'Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona o narración que le atrae o conmueve.' -. 'Intereses creados: Ventajas, no siempre legítimas, de que gozan varios individuos, y por efecto de las cuales se establece entre ellos alguna solidaridad circunstancial. Úsase más frecuentemente en mala parte para designar este linaje de intereses en cuanto se oponen a alguna obra de justicia o de mejoramiento social.' De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara impedido por tener interés en la actuación procesal, facilitar los medios para que la autoridad que ha de 2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1984 9 República de Colombia C orte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00

resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés. Vale decir, se trata de dilucidar si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.”3 Las circunstancias invocadas como fundamento de la abstención en este específico asunto, sin duda patentizan un interés concreto, objetivo y actual, que eventualmente podría perturbar la imparcialidad del funcionario al administrar justicia. Ciertamente, la actuación procesal revela el interés que le asiste al doctor Jorge Luis Mendoza Diago -hermano del Fiscal General Encargado, Guillermo Mendoza Diago-, quien, cualquiera que sea el resultado del proceso seguido contra Berrío Villarreal, o las decisiones que en desarrollo del mismo se adopten, se vería afectado generando tal situación, expectativa y/o interés, fundados 3 Corte Suprema de Justicia. Auto de 25 de febrero de 2004. Rad. 22016 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00

precisamente, como así lo afirma el Fiscal General Encargado, en que de ello puede depender su permanencia o no en el cargo de Gobernador del departamento de Bolívar. Así las cosas, en aras a proteger la independencia e imparcialidad que corresponden a todo funcionario judicial, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, para intervenir en las diligencias a cargo de la Fiscalía General de la Nación contra el doctor Joaco Hernando Berrío Villarreal, toda vez que se configura la causal prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a que se hizo referencia. En consecuencia, se ordenará que el expediente pase a conocimiento del Señor Vicefiscal General de la Nación (E), a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, En Sala Plena, RESUELVE I.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General de la 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00 Nación Encargado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- REMITIR de inmediato la actuación al señor Vicefiscal General de la Nación, a fin de que continúe el trámite respectivo. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Presidente (E)

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CAMILO H. TARQUINO GALLEGO

13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 11001023000020010 00022-00

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General

SALVEDAD PARCIAL DE VOTO

Ref.: Exp. 1100102300002010-00022-00

Aunque participo de la decisión de aceptar el impedimento presentado por el Fiscal General de la Nación, comedidamente discrepo de la posibilidad de que dicho funcionario sea reemplazado por el Vicefiscal General, como ha ocurrido en ocasiones anteriores, pues creo convencidamente que el único que puede ejercer el privilegio de juzgar a los funcionarios con fuero es el Fiscal General de la Nación cuya designación se haya

originado en la terna postulada por el Presidente de República y elegido por la Corte Suprema de Justicia. Considero que el privilegio de ejercer el juzgamiento de los aforados no se puede delegar, por una mala aplicación del Código de procedimiento penal, por tanto estoy seguro de que los juicios por el adelantados están viciados de nulidad por incompetencia del Vicefiscal. Debió evitarse que ante el impedimento del Fiscal General sea sustituido por un funcionario subalterno de su confianza, pues tal proceder afecta injustamente a los mismos funcionarios e introduce un vicio grave al proceso. Expongo a continuación a espacio las razones que abonan la posición que acabo de expresar. En el umbral es menester recordar que el fuero es un privilegio otorgado constitucionalmente a ciertos funcionarios en razón de las delicadas atribuciones constitucionales que desempeñan en el Estado, prerrogativa que descansa sobre la premisa del juzgamiento entre pares, en atención a que dignatarios con altas responsabilidades no pueden quedar sometidos a las competencias comunes. Así, desde la propia Constitución fueron creados los órganos judiciales encargados del ejercicio de la actividad jurisdiccional respecto de las personas con esa investidura, bajo la regla de que quienes juzgan a los constitucionalmente aforados, a su vez gozan del fuero constitucional que les concede la Carta Política1. De otro lado, es notorio que quienes ejercen la calidad de jueces de los ciudadanos aforados, gozan del privilegio de estabilidad, es decir, que su permanencia en el cargo que les otorga la competencia judicial depende de un periodo

constitucionalmente establecido y no de un acto administrativo, situación que se halla directamente relacionada con la independencia judicial, que debe quedar a resguardo de todo tipo de vaivenes y contingencias. Además, hay un denominador común entre quienes ejercen la función jurisdiccional respecto de personas con fuero, según ello el origen del poder que ejercen los jueces de los aforados deviene de un sistema de nombramiento complejo. A manera de ejemplo, la Comisión de Acusaciones de la Cámara procede de la elección popular y su designación como comisión constitucional se hace en el seno de la Cámara respectiva. Las Cortes a su vez, tienen un sistema de elección mixto en que intervienen el Consejo Superior de la Judicatura, las propias Cortes, el Senado y el Presidente de la República. Del mismo modo, la designación del Fiscal General de la Nación es resultado de la postulación de la terna que hace el Presidente de la República y la elección por parte de 1El Fiscal General de la Nación ostenta el fuero constitucional por mandato del numeral 20 del artículo 235 de la Constitución Política, mientras que el Vice fiscal tiene apenas fuero legal de juzgamiento, por disposición del numeral 90 del artículo 32 del Decreto 906 de 2004, enunciado normativo de similar contenido al que traía el numeral 90 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000 Salvedad de voto Exp. No. 1100102300002010-00022-00 2 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Síguese de ello que la función de juzgar o acusar a los ciudadanos aforados, es una competencia no solo reglada

densamente en la Carta, sino atribuida directamente por la Constitución, por lo mismo, no puede ser alterada por la ley sin aniquilar los juicios por vicio de nulidad. Así las cosas, cuando en la Constitución de 1991 se instituyó al Fiscal General de la Nación como el funcionario encargado de ejercer jurisdicción respecto de algunos altos dignatarios del Estado, el constituyente no podría haber estado pensando en que dicho privilegio constitucional fuera ejercido por el Vicefiscal General de la Nación, pues este cargo no existe en la nomenclatura constitucional. Por lo mismo, la función de acusación que el artículo 251 de la Constitución atribuye al Fiscal General de la Nación, y que allí se detiene a calificar como "especial"; no puede ser ejercida por el Vicefiscal General de la Nación, porque esa especial prerrogativa constitucional es indelegable y exclusiva. Recuérdese a este propósito que el artículo 23 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece que "Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo o por informe de funcionario público, investigar los delitos, declarar precluidas las investigaciones realizadas, calificar mediante acusación o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Salvedad de voto Exp. No. 1100102300002010-00022-00 3 "El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su

responsabilidad, las funciones especiales de que trata ei numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Las funciones previstas en el numeral segundo del artículo 251 de la Constitución Política, podrá delegarlas en los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía". No obstante, la Corte Constitucional al hacer el juicio de exequibilidad del artículo trascrito, sostuvo que "El inciso segundo establece la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación pueda delegar algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 superior, en particular aquellas de que tratan los numerales primero y segundo de esa disposición. En cuanto a la facultad de delegar la atribución de investigar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones que establezca la Carta Política, esta Corte estableció, en jurisprudencia que hoy se reitera, lo siguiente: 'La Corte Constitucional debe apartarse de las consideraciones expuestas por el jefe del Ministerio Público, toda vez que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado quegocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas (—). "Posteriormente, agrega:' Por lo visto anteriormente, se puede concluir que el Constituyente quiso sustituir el término índelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el

espíritu del Constituyente no fue e/ de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general _pudiesen ser , delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates Salvedad de voto Exp. No. 1100102300002010-00022-00 4 en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. 'En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas’1. "Sentadas las anteriores premisas, baste advertir que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la ínexequibilidad de la expresión 'El Fiscal General

de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia', contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen23. 2Corte Constitucional. Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa 3 Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa Salvedad de voto Exp. No. 1100102300002010-00022-00 5 El artículo 27 transitorio de la Constitución de 1991, otorgó al Presidente de la República, previa aprobación de la asamblea legislativa, la función de expedir el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esas facultades se promulgó el Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 que en su artículo 15 estableció que "son delegados del Fiscal General de la Nación: 1. El Vicefiscal general de la nación' De la lectura de este precepto, que tiene la jerarquía de ser estatuto orgánico, se colige que el Vicefiscal general de la nación es un delegado del fiscal. Puestas en esta dimensión las cosas, la designación del Vicefiscal General de la Nación, con sujeción a lo que prevén el numeral 50 del artículo 23 de la Ley 938 de 200447 y el inciso 2° del artículo 58 de la Ley 906 de 2004, romperí a el esquema constitucional antes descrito, pues permitiría que un funcionario, sin

fuero constitucional, de libre nombramiento y remoción, y designado por un acto administrativo, ejerciera la función constitucionalmente confiada al titular de la Fiscalía, reproduciéndose en los hechos, la delegación que proscribió la Corte Constitucional cuando expulsó del ordenamiento una parte del artículo 23 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que permitía tal delegación, todo lo cual amerita la reorientación de la jurisprudencia de la Corte expresada en otros casos semejantes al de ahora. Bajo esta perspectiva, el numeral 5° del artículo 23 de la Ley 938 de 2004 y el inciso 2 del artículo 58 de la Ley 906 de 2004 no pueden aplicarse para la acusación de los funcionarios con fuero constitucional, pues si así se procediera se estaría desconociendo la sentencia C 037 . 4El actual Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el numeral 5° de su r artículo 23, reproduce el artículo de la Ley 417 de 1997, disposición ésta que faculta al vice fiscal General para reemplazar al Fiscal General de la Nación, en caso de impedimento procesal Salvedad de voto Exp. No. 1100102300002010-00022-00 6 de 1996 y la cosa juzgada constitucional que prohíbe la delegación, así esta no sea el producto de un acto expreso del Fiscal General de la Nación, sino resultado de la declaración de impedimento. V i e n e d e t o d o l o d i ch o , q u e a m i ju i c i o r e s u l t a b a indispensable proceder a suplir al Fiscal General de la Nación con otro

ad hoc en la misma forma en que constitucionalmente corresponde al titular de la Fiscalía. Fecha et supra, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Magistrado Salvedad de voto Exp. No. 1100102300002010-00022-00 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

ACLARACIÓN DE VOTO

REF: Exp. No. 110010230000201000022-00

Compartiendo la aceptación del impedimento por la ocurrencia de la causal invocada, disiento en cuanto hace al reemplazo del señor Fiscal General de la Nación por el señor Vicefiscal General de la Nación. A dicho respecto, el Fiscal General de la Nación por previsión expresa del artículo 251 de la Constitución Política, tiene la función [i]nvestigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución" (artículos 174 y 178[3]), las cuales, ninguna, en texto expreso, contempla la posibilidad de su ejercicio por el Vicefiscal General de la Nación, quien en tal hipótesis, no lo reemplaza ni puede asumir la investigación por tratarse de una función privativa, personal, directa e indelegable atribuida exclusivamente a aquél. En consecuencia, los artículos 23, numeral 5° de la Ley 938 de 2004 y 58 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, son inaplicables tratándose de la función constitucional consagrada en el artículo 251 [1] de la Constitución Política, siendo menester la designación de quien deba sustituirlo con sujeción a las normas constitucionales y legales. Contrario sensu, respecto de funciones no asignadas directa y

personalmente al Fiscal General de la Nación por la Constitución Política y la ley, el Vicefiscal General de la Nación lo sustituye y las ejerce, aplicando los preceptos señalados. Sobre esta particular cuestión, la Corte Constitucional al declarar inexequible según sentencia C-472 de 20 de octubre de 1994 de la Corte Constitucional, la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993, precisó "que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas(…)”agregando: "Por lo visto anteriormente, se puede concluir que el Constituyente quiso sustituir el término indelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus suba/ternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación

de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas. Finalmente, la Corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el