CSJ - SPL EXP71-1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

REF: Exp. N° 11-001-02-30-018-1999-0071

Aprobado Acta Nº Nº Santafé de Bogotá, D. C., () de de mil novecientos noventa y nueve (1999).- El Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, por auto de 23 de febrero del presente año, dispuso remitir a esta Corporación la actuación de carácter penal adelantada contra JOSE IVAN HIDALGO MARTINEZ, por considerarla competente para resolver el conflicto suscitado entre ese despacho y la Fiscalía Treinta de la Unidad Segunda Seccional de Patrimonio de la misma ciudad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 numeral 3º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

ANTECEDENTES

REF: Exp. 11-001-02-30-018-1999-0071

1. JAIRO LOPEZ GUZMAN denunció penalmente a JOSE IVAN HIDALGO MARTINEZ como propietario de la empresa “Apuestas Hidalgo”, para la cual laboró durante tres años, por no haber cancelado al Instituto de Seguros Sociales, el monto correspondiente a los aportes por salud y pensión desde abril de 1998 hasta la fecha de su despido (26 de noviembre del mismo año), no obstante que hizo por nómina los descuentos respectivos.

Señaló que se dio cuenta de esta situación cuando tuvo necesidad de utilizar el servicio médico, el cual no le fue prestado por el Instituto aduciendo el no pago de los aportes por parte del patrono. Agregó que

ha sufrido perjuicios toda vez que debió acudir a un médico particular con los costos que ello representa, además de haber perdido el beneficio del seguro de desempleo y no haber cotizado lo relacionado con la pensión de jubilación.

2. La denuncia fue repartida al Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, que en auto de 25 de enero del año que transcurre (folio 3), se abstuvo de asumir su conocimiento por configurar la conducta un posible atentado contra la Administración Pública, dado el carácter de los recursos supuestamente apropiados por el sindicado, lo cual constituiría un ilícito de competencia de la Fiscalía Seccional, a donde remitió el expediente.

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3. La Fiscalía Treinta Seccional de la Unidad Segunda de Patrimonio en resolución que por error aparece fechada el 2 de febrero de 1993 (folio 5), dispuso adelantar diligencias preliminares de conformidad con lo establecido en el artículo 319 del C. de P. P., en concordancia con el artículo 40 de la Ley 81 de 1993. Posteriormente, en proveído de 19 de febrero siguiente (folio 14), decidió abstenerse de continuar con el trámite del asunto, al estimar que los hechos denunciados debían tipificarse como Abuso de Confianza de carácter contravencional por la cuantía.

Sostuvo el funcionario que debe descartarse la posible configuración de un delito contra la Administración Pública, pues los dineros descontados por el denunciante a su trabajador, nunca llegaron “a

engrosar las arcas” del Seguro Social. Tampoco es dable ubicar el comportamiento de HIDALGO MARTINEZ en el tipo de Hurto Agravado por la Confianza, por cuanto no existió apoderamiento, sino “entrega o más bien una retención, retención autorizada por la Ley”. Así las cosas, ordenó enviar las diligencias al Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, proponiéndole conflicto negativo de competencia.

4. El Juzgado Décimo Penal Municipal en pronunciamiento de 23 de febrero pasado (folio 17), negó su competencia para conocer porque en su opinión la conducta denunciada constituye un presunto delito de Peculado por Extensión, por cuanto el patrono al parecer se apropió de

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REF: Exp. 11-001-02-30-018-1999-0071 dineros cuya recaudación le compete aunque con la misión de trasladarlos al Instituto de Seguros Sociales, engrosando así de manera ilegítima su patrimonio en perjuicio de una entidad pública.

En consecuencia, aceptó el conflicto y dispuso remitir el expediente a esta Corporación para que se pronunciara al respecto.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 17 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en armonía con el 18 ibídem, es función de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la solución de los “conflictos de competencia en la Jurisdicción Ordinaria, que no correspondan a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial”, tal como lo precisó la Corporación en providencia de junio 11

de 1998 con ponencia del doctor Juan Manuel Torres Fresneda.

2. Observa la Corte que en el presente caso se hace indispensable proceder a la adecuación típica de la conducta en que presuntamente incurrió JOSE IVAN HIDALGO MARTINEZ, debido a su incidencia en la determinación de la competencia para adelantar la investigación, porque mientras que para el Juzgado la actuación del sindicado se adecua al tipo penal de Peculado por Extensión, delito cuyo

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REF: Exp. 11-001-02-30-018-1999-0071 conocimiento en la etapa de instrucción corresponde a la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito; para el ente acusador, por el contrario, se trata de un Abuso de Confianza de carácter contravencional por razón de la cuantía, pues en su opinión, los dineros apropiados sólo adquieren el carácter de públicos cuando ingresan a las arcas de la Institución Oficial.

3. Al respecto cabe precisar que conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, los particulares y concretamente los patronos están obligados por el legislador para retener o descontar del salario de sus trabajadores una cantidad determinada de dinero, con la cual se sufragarán los servicios de seguridad social. En efecto el artículo 22 de dicho Estatuto prevé: “Artículo 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las

voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. 5

REF: Exp. 11-001-02-30-018-1999-0071 “El empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

Así mismo el artículo 161 del mismo ordenamiento dispone, en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo siguiente: “Artículo 161. Deberes de los Empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: “(…) “2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes, “(…) “b. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio”. Según la Ley citada, el régimen de prima media con prestación definida, relativo a las pensiones de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, tiene como una de sus características de acuerdo con el artículo 32 literal b) ibídem, que “Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad 6

REF: Exp. 11-001-02-30-018-1999-0071 de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de

administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley”. En relación con este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-378 de 1998, cuando se pronunció sobre la exequibilidad de la expresión “de naturaleza pública” atribuida a estos Fondos por la norma que viene de citarse, señaló que los dineros que aportan trabajadores y empleadores al sistema de seguridad social, son recursos de “carácter parafiscal”, dado que responden a las “características con que la Constitución, la ley y la jurisprudencia han definido esta clase de rentas”. En cuanto a la salud el numeral 1° del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 prevé que las Entidades Promotoras de Salud tienen entre sus funciones “Ser delegatarias del fondo de solidaridad y garantía para la captación de los aportes de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud”. Ahora bien, el artículo 218 ibídem, creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario “de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política”. 7

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Finalmente, el artículo 229 de la Ley de Seguridad Social estableció el control fiscal de estas entidades cuando tengan carácter oficial por parte de las respectivas Contralorías. En el anterior orden de ideas, resulta claro que desde el momento mismo en que se hace el descuento de las cotizaciones correspondientes, en calidad de aportes, ese dinero destinado a un

Fondo Público adquiere la naturaleza de parafiscal y en consecuencia, por mandato legal el empleador está en la obligación de entregarlo a la Entidad administradora del servicio público de la seguridad social, lo cual implica que si se apropia de ellos, estaría incurso en el presunto delito de Peculado por apropiación. De otra parte, en el asunto que ocupa la atención de la Corte, como también se ventila lo que concierne a aportes en salud desde el instante en que el sindicado llevó a cabo la retención de los mismos correspondientes al señor JAIRO LOPEZ GUZMAN, con destinación última al Fondo de solidaridad y garantía, igualmente aportes parafiscales, dichos dineros jurídica y legalmente pertenecen a dicho Fondo y como quedó visto, así materialmente no hayan ingresado a sus arcas y se encuentren en poder del particular, está obligado a entregarlos a la Entidad recaudadora. 8

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Así las cosas, de acuerdo con los escasos elementos de juicio hasta este momento allegados, debe concluirse que el sindicado al haber descontado los dineros correspondientes a los aportes de su trabajador JAIRO LOPEZ GUZMAN destinados a los correspondientes Fondos de Seguridad Social y al parecer haberse apropiado de ellos, pudo haber incurrido en el presunto delito de Peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del C. P., del siguiente tenor: “ART. 133.- Modificado. L. 190/95, art. 19. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de

bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, …”. (Subrayado fuera de texto). Debe advertirse que de conformidad con el artículo 63 modificado. L. 190/95, art. 18, del C. P., son servidores públicos a la luz de la ley penal “las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”, y es evidente que el patrono cuando efectúa las retenciones de los aportes a que se ha hecho referencia en esta providencia, administra transitoriamente fondos parafiscales. Como el juzgamiento de estas conductas punibles se encuentra asignada a los Juzgados Penales del Circuito (art. 72, numeral 1° del C. de P. P.), la 9

REF: Exp. 11-001-02-30-018-1999-0071 investigación por ende, es del resorte del Fiscal Delegado ante esos despachos judiciales y en el caso concreto del Fiscal Treinta de la Unidad Segunda Seccional de Patrimonio de Medellín a donde se remitirá el expediente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE 1º. DECLARAR que la competencia para conocer del asunto objeto de conflicto corresponde de acuerdo con la ley a la Fiscalía Treinta de la Unidad Segunda Seccional de Patrimonio de Medellín, a donde se remitirá el expediente. 2º. Copia de esta decisión se enviará al Juzgado Décimo Penal Municipal de la misma ciudad, para su información.

CUMPLASE

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

Presidente 10

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FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL ARMANDO ALBARRACIN

CARREÑO

NICOLAS BECHARA SIMANCAS RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES JORGE CORDOBA POVEDA

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ

GALLEGO

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ESTEBAN JARAMILLO

SCHLOSS

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PEDRO LAFONT PIANETTA EDGAR LOMBANA TRUJILLO

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR RAFAEL MENDEZ ARANGO

DIDIMO PAEZ VELANDIA JORGE IVAN PALACIO PALACIO

NILSON PINILLA PINILLA JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

RAFAEL ROMERO SIERRA JORGE SANTOS BALLESTEROS

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GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO

BLANCA TRUJILLO DE SANJUAN

Secretaria 13