CSJ - SPL1100102300002010-00125-00 (22-08-2013)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Exp. No. 1100102300002010 000125-00

Aprobado Acta N° 22 N° 03 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos m il trece (2013).- Procede la Corte a decidir, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, si existe mérito o no para disponer la apertura de investigación disciplinaria en las presentes diligencias preliminares, adelantadas en virtud de la queja formulada por EMILIO RESTREPO VILLEGAS. ANTECEDENTES El quejoso atribuye al Procurador General de la Nación la falta gravísima contemplada en el n u m e r al 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en calidad de coautor, por cuanto, j u n to con Exp. No. 1100102300002010 000125-00 la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Púbüca, doctora AAARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ, -con quien el Jefe d el Ministerio Público m a n t i e ne cercanía profesional y de amistad desde hace más de d os décadas-, "realizaron objetivamente la descripción típica que corresponde a la conducta penal de prevaricato por acción". Lo anterior porque, luego de q ue el doctor Ordóñez Maldonado "reasignó sorpresivamente" la investigación disciplinaria radicada con el N o. 2009-227778 que se adelanta contra varios funcionarios d el Consejo de Estado p or hechos

gravísimos de corrupción, la referida funcionaría, de oficio, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del pliego de cargos. Todo ello, argumenta el quejoso, "para proteger a sus antiguos compañeros en la sección quinta del Consejo de Estado y quienes lo postularon para candidato a Procurador General de la Nación". Afirma también q ue este proceder tuvo lugar un día después de q ue el Jefe d el Ministerio Público declaró la insubsistencia de la doctora Ana María Garzón como Procuradora Delegada Segunda para la Casación Penal, el 5 de abril del año 2010, quien estuvo a cargo de la actuación hasta f o r m u l ar pliego de cargos contra los servidores d el Consejo de Estado involucrados. Exp. No. 1100102300002010 000125-00

2. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, se ordenó la apertura de indagación preliminar

(fls. 84 a 87). En desarrollo de la misma, se dispuso allegar las pruebas que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados. PRUEBAS El quejoso aportó algunos documentos q ue tenía en su poder. La Procuraduría General de la Nación, por solicitud de esta Corporación, envió las pruebas q ue se relacionan a continuación: a. Copia de los autos de apertura de indagación preliminar del 30 de julio de 2009 (fls. 100 y 101), del que ordenó abrir investigación disciplinaria y decretó la suspensión provisional el 31 de agosto de 2009 (fls. 102 a 143), y el de la formulación de

pliego de cargos del 7 de diciembre del mismo año (fls. 144 a 197), proferidos todos p or la Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, doctora A na María Garzón, dentro de las diligencias disciplinarias seguidas contra

CARLOS ARTURO FERNÁNDEZ y otros.

b. Copia del auto de 12 de febrero de 2010, en el que el Procurador General de la Nación reasignó el conocimiento de la investigación radicada c on el N o. IUS 2009-227778, a la Exp. No. 1100102300002010 000125-00 Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, doctora María Eugenia Carreño ( f l. 198). c. Copia d el proveído m e d i a n te el cual la mencionada funcionaría, de oficio, decretó la nulidad de la actuación a partir de la formulación del pliego de cargos (fls. 199 a 204), así como también del que decretó n u e v a m e n te estos últimos contra l os disciplinados (fls. 205 a 283). d. Igualmente se recibió por parte del Grupo Hojas de Vida de la Procuraduría General de la Nación, certificación de t i e m po de servicio del doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, como Procurador General de la Nación; del Congreso de la República, el certificado de elección d el referido funcionario; y de la Presidencia de la República, copia del acta de posesión. e. La Fiscalía General de la Nación, remitió i n f o r me relacionado con el proceso penal que por los mismos hechos se

adelanta en esa entidad.

CONSIDERACIONES

1. Se precisa i m c i a l m e n te q ue la acción disciplinaria está prevista para verificar si en la actuación del servidor público mediaron conductas descritas en la L ey 7 34 de 2002 (Código Exp. No. 1100102300002010 000125-00

Único Disciplinario), como constitutivas de i n c u m p l i m i e n to de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos o conflictos de intereses. La función pública es esencialmente reglada e involucra el propósito de satisfacer el interés público, de allí que el servidor público responde disciplinariamente no sólo p or la conducta positivamente desplegada, sino también p or la omisión en el c u m p l i m i e n to de sus deberes y la extralimitación en el ejercicio del cargo. A partir de lo anterior, esta Corporación verificará la ocurrencia de la conducta o c o m p o r t a m i e n to imputado al Procurador General de la Nación, y determinará si se subsume en alguno de los presupuestos legales descritos en la aludida normatividad.

2. La hipótesis delictiva que se examina con sustento en la situación aquí denunciada, y de la cual deriva el quejoso la falta disciplinaria prevista en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es la de prevaricato por acción, que se tipifica cuando el servidor público produce un acto ilegal, esto es,

trasgrede el principio de legalidad, el cual supone la concordancia entre el ejercicio de las atribuciones y las normas que regulan la expedición de e sa resolución, atinentes díúkíáár Exp. No. 1100102300002010 000125-00 especialmente a la competencia y la f o r ma de ejercerlas públicamente. La inconformidad la hace consistir el señor Restrepo Villegas en q ue el doctor Ordóñez Maldonado "reasignó sorpresivamente" la investigación disciplinaria radicada c on el No. 2009-227778 q ue se adelanta contra varios empleados d el Consejo de Estado p or hechos gravísimos de corrupción, en cabeza de la doctora MARÍA EUGENIA CARREÑO, Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, y ello permitió q ue la referida funcionaría, de oficio, declarara la nulidad de todo lo actuado a partir d el pliego de cargos, no obstante q ue su antecesora, la doctora A na María Garzón (Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal), quien para el m i s mo propósito f ue declarada insubsistente, había negado la solicitud presentada en ese sentido. Todo lo anterior, asegura, "para proteger a sus antiguos compañeros en la sección quinta del Consejo de Estado y quienes lo postularon para candidato a Procurador General de la Nación". Prevé el artículo 413 del Código Penal: "PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)

años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años". Exp. No. 1100102300002010 000125-00 En ésta modalidad activa, la infracción implica: i) la manifiesta contrariedad c on la ley, como e l e m e n to normativo específico del tipo, el cual se concibe como una actividad dolosa que requiere no solo la ilegalidad ostensible en la determinación, sino la conciencia de atacar c on ella el bien jurídico de la correcta y equitativa definición d el problema sometido al conocimiento oficial; ii) por parte de un servidor público, quien en calidad de t al t i e ne el deber especial e ineludible de aplicar la ley. La Sala de Casación Penal, respecto al dolo, e l e m e n to que exige el tipo penal de prevaricato p or acción para q ue pueda predicarse una conducta como típica, ha considerado: "Para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo. "Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Por eso esta Corporación ha señalado que es fundamental que las resoluciones y dictámenes sean injustos, en el sentido de que se aparten protuberantemente

7 Exp. No. 1100102300002010 000125-00 del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron al servidor público a adoptarlas. "1 En el análisis de los hechos denunciados, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política, es función del Procurador General de la Nación, p or sí o p or medio de sus delegados y agentes: "(...); adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones, conforme a la ley." En concordancia c or este precepto, el artículo 7o, n u m e r al 19 d el Decreto 2 62 de 2000 (Reglamento de la Procuraduría General de la Nación), establece como una de las funciones del Jefe del Ministerio Público, la de: "19. Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la procuraduría General o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho ameriten, para lo cual podrá desplazar al funcionario del conocimiento. En ese evento, el fallo será proferido por quien reciba la comisión o por el funcionario designado, que, en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario ' Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación 35656 8 Exp. No. 1100102300002010 000125-00 desplazado. La apelación se surtirá ante el superior

funcional de quien tomó la decisión en primera instancia." Y el parágrafo previsto en dicha disposición, t e x t u a l m e n te señala: "El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el articulo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto. Las funciones y competencias que en este decreto se atribuyen a las procuradurías delegadas, territoriales y judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas o delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias cuando lo considere necesario para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria." La Corte Constitucional, refiriéndose a las funciones que a partir de los artículos 2 77 y 2 78 de la Constitución Política, el Exp. No. 1100102300002010 000125-00 Jefe d el Ministerio Público puede delegar y las q ue no está autorizado para hacerlo, discurrió en los siguientes términos: "Si el Procurador General de la Nación no puede delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el

artículo 278 superior, pero sí las señaladas en el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice hacerlo (...), se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son ellas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. Al efectuar la delegación de funciones el procurador debe expedir ios actos administrativos respectivos, con la observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia incluyendo, claro está, la debida notificación a los procesados disciplinariamente. "2 Teniendo en cuenta lo anterior, advierte c on suficiente claridad esta Corporación, q ue la actuación d el Procurador General, m a t e r ia del reproche disciplinario en estas diligencias, 2 Sentencia C-429 del 2 de mayo de 2001. 10 Exp. No. 1100102300002010 000125-00 consistente en la reasignación de la investigación radicada con el No. IUS -2009-227778 a la doctora María Eugenia Carreño, Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública ( f l. 198), en su contenido no exhibe oposición c on el

o r d e n a m i e n to jurídico, pues ella se ejecutó con f u n d a m e n to en la Constitución y la Ley, que expresamente lo facultan para el efecto. Así mismo, no está de más señalar que, con independencia del grado de amistad o de cualquier otra relación q ue exista entre el doctor Ordóñez Maldonado y la doctora María Eugenia Carreño Gómez, encargada de la investigación, las faltas disciplinarias son personales y no se pueden transmitir por razón de ello. Luego, como el auto que decretó la nulidad, al margen de su legalidad, no fue proferido por el Procurador General, a este no se le puede atribuir ninguna falta disciplinaria derivada de esa decisión. En t al orden de ideas, como no se advierte la existencia de falta disciplinaria o el incumplimiento a sus deberes por parte del Procurador General de la Nación que a m e r i te la iniciación de una investigación disciplinaria, la Corte declarará la terminación de estas diligencias preliminares y, en consecuencia, ordenará el archivo definitivo del expediente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002. 11 Exp. No. 1100102300002010 000125-00 Esta determinación se adopta en virtud de lo dispuesto en el precepto citado, que al respecto establece: "En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o

proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias." En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE DECRETAR LA TERMINACIÓN DE ESTAS DILIGENCIAS DE CARÁCTER DISCIPLINARIO adelantadas contra el Procurador General de la Nación, doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO y en consecuencia, ordenar el archivo definitivo del expediente. COMUNIQUESE por Secretaría General la presente decisión al doctor ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO y al quejoso de conformidad c on los artículos 103 y 109 del Código Disciplinario Único. Exp. No. 1100102300002010 000125-00 En los términos d el poder visible a folios 3 36 a 339, se reconoce personería para actuar a la doctora Gladys Salazar Urueña, c o mo apoderada d el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JOSE LUIS BARCELO CAMACHO MARGARITA CABELLO BLANCO

ÍX.

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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO /ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN f¿/nólM Coiro/dL <E>^imcC RIGOBERTÓ-KtlEVERRI BUENO FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Exp. No. 1100102300002010 000125-00

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General 14