CSJ - SPL1100102300002011-00121-00 (14-12-2011)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Ref.- Exp. No. 1100102300002011 00121-00 Aprobado Acta No. 31 del 27 de octubre de 2011 No. 37 (Tü ) Bogotá D. C, catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).- Resuelve la Sala el impedimento manifestado p or la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, para avocar el conocimiento de las diligencias de carácter penal contra el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación.

I ANTECEDENTES

»

1. Precisó la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, que es de su competencia asumir el conocimiento de las denuncias presentadas contra los servidores públicos que ostentan fuero constitucional, en los términos que consagra la Carta Política, como ocurre en este caso particular. ab f^fawdfo Exp. N° 1100102300002011 00121-00

2. El 4 de octubre de 2010, Andrés Fernando Mesa Valencia y otros, denunciaron penalmente por el delito de prevaricato al Procurador General de la Nación, pues en el proceso disciplinario seguido contra Piedad Córdoba, no observó los "protocolos internacionales y nacionales para la obtención y práctica de pruebas en otros países y porque las valoraciones de la falta disciplinaria son de carácter moral y político y riñen con la autoridad disciplinaria".

3. Para fundar el impedimento, la doctora Viviane Morales

señalo que para la fecha en que el doctor Ordóñez Maldonado impuso sanción disciplinaria contra la ex senadora Piedad Córdoba, se desempeñaba como periodista de la cadena radial Caracol Radio, y en el programa 6 A.M. Hoy por Hoy, emitido el 28 de septiembre de 2010, "expuse mi opinión frente a la decisión proferida por el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado." Y agregó: "En aquella oportunidad manifesté, que a mi juicio, al fallo cuestionado le faltaba sustento jurídico, y posiblemente se emitían conjeturas extremas sin piso probatorio, que pudieran dejar ver un ánimo subjetivo que no es aceptable en un juez, porque a mi entender criticaban en términos políticos las concepciones ideológicas de la entonces Senadora." Tales opiniones, constituyen en su criterio, un juicio de valor anticipado sobre los hechos materia de investigación, p or lo q ue solicita se le dispense de conocer del asunto.

4. Así las cosas, luego de recordar el criterio sentado por esta Corporación respecto de la causal 4a del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, plasmado en una providencia transcrita en lo Exp. N° 1100102300002011 00121-00 pertinente, remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos de que se pronuncie sobre el particular.

CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver de plano sobre el impedimento manifestado p or la Fiscal General de la Nación, conforme con el artículo 58 de la Ley 906 de 2004.

El instituto de los impedimentos busca garantizar q ue las decisiones judiciales se emitan c on la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario d el conocimiento d el proceso, ya sea p or vía de impedimento o de recusación, en los casos y p or los motivos expresamente establecidos en la ley, c on lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. La causal aducida en esta oportunidad por la doctora Viviane Morales Hoyos, es la contenida en el numeral 4o del artículo 56 del Estatuto Procesal Penal, concretamente por haber "manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso". En relación con este motivo de impedimento, la Corporación ha precisado que la opinión debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso, condiciones cuyo alcance ha explicado en los siguientes términos: Exp. N° 1100102300002011 00121-00 "Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmenteR

De manera pues que, no cualquier opinión tiene la capacidad de separar al funcionario del conocimiento del asunto, sólo aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer la imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir. De allí que, para efectos de la Ley procesal penal, no alcanza a configurar impedimento la opinión que haya expresado en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber, excepto que haya sido él mismo el que dictó la providencia cuya revisión se trata. En el evento que ocupa la atención de la Sala, se constata en el archivo de audio correspondiente a la emisión de Caracol Radio, Programa 6 A.M. Hoy por Hoy del día 28 de septiembre de 2010 (fl. 66), que en efecto la doctora Viviane Morales Hoyos, en su calidad de ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 24 de abril de 2004. Rad.- 22121 4 Exp. N° 1100102300002011 00121-00 periodista de esa cadena para la época, expresamente manifestó: "Siento que ai fallo de la Procuraduría le falta mucho sustento jurídico, se hacen conjeturas extremas sin piso probatorio, se crítica en términos políticos las posiciones ideológicas de la Senadora; hay varías apreciaciones que dejan entrever un ánimo subjetivo que no es propio del juez". Y luego señaló: "La aplicación de una sanción tan alta requeriría (...) mayor rigor jurídico, es un fallo que difícilmente resistirá el escrutinio de una Corte Internacional de Derechos". Tales manifestaciones configuran sin duda un concepto o juicio de valor por parte de la doctora Viviane Morales Hoyos, las cuales,

según se lee en las denuncias, se plantean como hechos constitutivos de una eventual conducta delictiva por parte del Procurador General de la Nación, cuya investigación, conforme a la Constitución Política y la ley, es de competencia de la Fiscal General de la Nación. A más de lo anterior, la opinión expresada en los términos ya referidos, se produjo extraprocesalmente, es decir fuera d el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Así las cosas, el impedimento invocado por la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación se declarará fundado y, en consecuencia se dispondrá que el expediente pase a conocimiento del Señor Vicefiscal General de la Nación, a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem. No escapa al examen de la Corte la preocupación que puede generarse ante el hecho de q ue el competente para asumir en reemplazo del Fiscal General impedido sea el Vicefiscal General, en Exp. N° 1100102300002011 00121-00 los términos del artículo 23, numeral 5o de la Ley 938 de 2004 y el inciso 2o del artículo 58 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción del primero, quien es su subalterno y dependiente administrativo. Podría pensarse q ue existen razones similares a las q ue inspiraron a la H. Corte Constitucional2 cuando hizo juicio de exequibilidad al artículo 23 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en lo tocante a la delegabilidad que allí se le permitía al Fiscal General, para efectos de

proscribirla. Sin embargo, será el Vicefiscal competente a partir del impedimento aceptado al señor Fiscal General, quien examine su situación frente al caso debatido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, En Sala Plena, RESUELVE 1.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado p or la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Corte Constitucional. Sentencia C-472 del 20 de Octubre de l. 994 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-03 7 del 5 de febrero de 1996. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Exp. N° 1100102300002011 00121-00 Copíese y cúmplase

LO CAMACHO

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON SIGIFR ESPINOSA PÉREZ FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ /-)-cloro cin v/<ay¿»,

7 / JSTAVO JOSE CO MEN OZA MARÍA DEL ROSARÍQ GONZÁLEZ MUÑOZ^ te v RExp. No 1100102300002011 00121-00

AUGU LUIS Q^gwfeb-MIBANBAr&U ELVAS No F i r ma (Ver Constancia)

CARLOS ERNESTO MÓLIÑÁ MOhjS^LVE

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM ÑAMEN VARGAS 3

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ V6Í6 / U / i c o M f t.

L U I ^ U I L L E R M p J ^ M R O T ^^ JUJJO^fRÍODE^OCHA SALAMANCA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General 8 Hfpú6fíca de Coíom6ia Corte Suprema de Justicia Secretaría QeneraC LA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEJA CONSTANCIA: Que el señor Magistrado doctor Pedro Octavio Munar Cadena, participó de la discusión y aprobación del presente asunto, pero a la fecha de suscribirlo ya no laboraba en la Corte Suprema de Justicia por vencimiento de su periodo constitucional. Bogotá, D. O, catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General

VOTO PARTICULAR

REF: Exp. No. 1100102300002011-00121-00

Para lo pertinente, aunque comparto la aceptación del impedimento, consigno los motivos de nuestro respetuoso disenso en torno a la remisión del proceso al Vicefiscal General de la Nación: Io. Por expreso mandato constitucional, corresponde al Fiscal General de la Nación "[ipvestigar y acusar, si hubiere lugar, a los akos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución''(artículos 251, 174 y 178[3]). \ 2o. Ninguna norma de la Constitución Política atribuye al Vicefiscal General de la Nación la función y competencia asignada al Fiscal General de la Nación para investigar y acusar a altos funcionarios con fuero

constitucional, menos dispone excepción alguna a propósito. 3o. Dicha competencia es directa, privativa y personal del Fiscal General de la Nación. Ningún otro servidor del Estado puede ejercerla, tanto cuanto más por su carácter indelegable e insustituible. 4o. El fuero constitucional comporta al debido proceso, constituye una garantía de orden público, imperativa e inderogable, el juez natural es el Fiscal General de la Nación y no el Vicefiscal General. Este, en determinadas hipótesis normativas -no constitucionales -reemplaza al Fiscal General de la Nación, pero no se convierte en éste. Por esto, los artículos 23, numeral 5o de la Ley 938 de 2004 y 58 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, son inaplicables tratándose de la función constitucional consagrada en el artículo 251 [1] de la Constitución Política, siendo menester la designación de quien deba sustituirlo con sujeción a las normas constitucionales y legales. 5o. La Corte Constitucional al declarar ¡nexequible según sentencia C-472 de 20 de octubre de 1994 de la Corte Constitucional, la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia"contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993, precisó "que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de Investigar, calificar y acusar a los altos funcionarlos del Estado que gocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y,

por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas v ejecutarlas(..)". agregando: "Por lo visto anteriormente, se puede concluir que el Constituyente quiso sustituir el término indelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unifícar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de que las fundones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fije justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fiieran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionarlo específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas. Finalmente, la Corporación no puede Ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor fiscal general de la Nación. El asunto bajo examen -la Investigación y acusación de funcionarios con fuero constituclonal-

, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del fiscal general. De Igual forma, esta Corte no entiende cómo el señor fiscal, como supremo director de la Fiscalía General de la Nación, pueda delegar funciones tan importantes como la de participar en el diseño de la política general del Estado en materia criminal -lo que incluye la presentación de proyectos de leyo la de nombrar y remover empleados bajo su Exp. No. 1100102300002011-00Í21-00 2 dependencia, entre otras. Pretender lo contrario significaría, por una parte -conviene repetirlo-, que no hay un principio de razón suficiente para distinguir entre las funciones del fiscal y las de la Fiscalía; y, por la otra, que la estructura jerárquica de la institución carece de sentido jurídico, pues el nivel del cargo no respondería a la del grado de la responsabilidad. Ambas hipótesis desconocen el espíritu del Constituyente, el propósito de las tareas asignadas a la Fiscalía y al fiscal y el mismo principio de legalidad (Art. 121 CP.), piedra angular del Estado social de derecho. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegaren los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve,

debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal". En sentido análogo, mediante sentencia C-037 de 1996, al examinar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, advirtió "que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual Incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la inexequlbilldad de la expresión "El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia", contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen". Pudiera pensarse que por la natural diferencia entre delegación y reemplazo del funcionario impedido, el Vicefiscal General de la Nación lo sustituye en la plenitud de sus funciones. No obstante, la ratio del constituyente al asignar expresa, directa y personalmente al Fiscal General de la Nación, la función concreta de investigar y acusar a los aforados constitucionales, excluye esta posibilidad. Fecha etsupra,

WILLIAM NAMÉÑVARGAS

Magistrado Exp. No. 1100102300002011-00121-00 3 Exp. 1100102300002011 00121-00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO C on el respeto debido a l as a r g u m e n t a c i o n es y

conclusiones de la S a la m a y o r i t a r i a, procedo a exponer las razones p or l as cuales he salvado p a r c i a l m e n te el voto frente a la decisión proferida el 31 de octubre del año en curso, p or c u yo m e d io se aceptó el i m p e d i m e n to expuesto por la d o c t o ra V i v i a ne M o r a l es Hoyos, F i s c al G e n e r al de la Nación, p a ra conocer del diligenciamiento m o t i v a do en las d e n u n c i as presentadas por Andrés F e r n a n do M e sa V a l e n c ia y otros c i u d a d a n os c o n t ra el doctor A l e j a n d ro Ordóñez M a l d o n a d o, P r o c u r a d or G e n e r al de la Nación, por el delito de prevaricato, o p o r t u n i d ad en la c u al se d i s p u so r e m i t ir el expediente al Vicefiscal G e n e r al de la Nación. En efecto, debo m a n i f e s t ar q ue coincido c on la decisión de aceptar el referido i m p e d i m e n t o, pero difiero de la o r d en de enviar la actuación al Vicefiscal, p or l as siguientes razones: La declaratoria de i m p e d i m e n to corresponde a un m e c a n i s mo o r i e n t a do a asegurar la i m p a r c i a l i d ad e

i n d e p e n d e n c ia de la administración de justicia, a fin de garantizar q ue q u i en decide lo h a ga libre t o da clase de prejuicios, l i m i t a c i o n es o sujeciones diversas a la ley. 2 Exp. 1100102300002011 00121-00 La administración de j u s t i c ia debe descansar siempre sobre dos principios básicos y esenciales: la independencia y la i m p a r c i a l i d a d, p u es sólo de esa f o r ma podrá c u m p l ir a cabalidad la misión estatal de i m p a r t ir soluciones a l os diversos conflictos q ue se s u s c i t en e n t re particulares, o entre éstos y el E s t a d o. La i n d e p e n d e n c ia hace alusión a que los f u n c i o n a r i os encargados de a d m i n i s t r ar justicia, no se v e an sometidos a presiones; de ahí q ue el artículo 5o de la Ley 2 70 de 1996, E s t a t u t a r ia de la Administración de J u s t i c i a, establezca que "Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias". Por su parte, la i m p a r c i a l i d ad tiene f u n d a m e n to en el

derecho de i g u a l d ad de todas las p e r s o n as a n te la ley (art. 13 Constitución), garantía de la c u al d e b en gozar todos los c i u d a d a n os frente a q u i en a d m i n i s t ra j u s t i c i a. Se t r a ta de un a s u n to no sólo de índole m o r al y ética, en el q ue la h o n e s t i d ad y la h o n o r a b i l i d ad del j u ez s on p r e s u p u e s t os necesarios p a ra que la sociedad confíe en los encargados de definir la r e s p o n s a b i l i d ad de las p e r s o n as y la vigencia de s us derechos, s i no también de responsabilidad j u d i c i a l. El logro de estos cometidos requiere f u n c i o n a r i os judiciales c o m p r o m e t i d os en l os ideales y el v a l or de la j u s t i c i a, s in que p a ra ello baste el s i m p le c o n o c i m i e n to de la ley y de los p r o c e d i m i e n t o s, p u es r e s u l ta indispensable d e m o s t r ar en 3 Exp. 1100102300002011 00121-00 todas las actuaciones judiciales los valores de la rectitud, la h o n e s t i d ad y la m o r a l i d a d1. Lo a n t e r i or e n c u e n t ra f u n d a m e n to n o r m a t i vo

c o n s t i t u c i o n al en l os artículos 2 28 y 2 30 de la C a r ta Política, p u es en v i r t ud del p r i m e r o, "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes" (subrayas f u e ra de texto), y de acuerdo al segundo, l os f u n c i o n a r i os judiciales, "en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la leu" (subrayas fuera de texto), d o n de el término "leif alude en p r i m er lugar a la Constitución Política. Tratándose de la declaratoria de i m p e d i m e n to p or parte del Fiscal G e n e r al de la Nación, el artículo 58 de la Ley 9 06 de 2 0 04 dispone, de m a n e ra i g u al a c o mo lo establece el artículo 102 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, lo siguiente: "Impedimento del Fiscal General de la Nación. Si el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano. Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Viceñscal General de la Nación" (subrayas f u e ra de texto). 1 Sobre la vigencia de este principio, dentro de los postulados de la Carta Política de 1991, Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-540 del 24 de noviembre de 1993.

Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 4 Exp. 1100102300002011 00121-00

D e n t ro de las funciones establecidas en el artículo 23 de la Ley 9 38 de 2 0 0 4, E s t a t u to Orgánico de la Fiscalía, el Vicefiscal r e e m p l a za al Fiscal G e n e r al en caso de "impedimento procesal'. A h o r a, en C o l o m b ia se h an dispuesto dos m e c a n i s m os de verificación acerca de la constitucionalidad de l os preceptos legades; s on ellos, el c o n t r ol concentrado q ue ejerce la Corte C o n s t i t u c i o n al c on ocasión de las d e m a n d as públicas de inexequibilidad c on efectos erga omnes, y el c o n t r ol difuso ejercido, entre otros, p or l os funcionarios judiciales, al decidir con efectos inter partes inaplicar l as n o r m as p a ra d ar prelación a l as disposiciones constitucionales, c u a n do a d v i e r t an contrariedad entre la ley y la C a r ta Política, según lo establece el artículo 4o de esta. El artículo 2 29 de la N o r ma S u p e r i or dispone: "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de ahogado", esto es, el derecho f u n d a m e n t al de acceso a la administración de justicia. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 11.2 de la Ley 9 38 de

2 0 0 4, E s t a t u to Orgánico de la Fiscalía, corresponde al Fiscal G e n e r al de la Nación n o m b r ar al Vicefiscal General, c on el c u a l, desde luego y s in d u da a l g u n a, m a n t i e ne u na relación de jerarquía y superioridad. Se t r a ta de un f u n c i o n a r io que tiene un v i n c u lo de dependencia y sujeción c on aquél, lo c u al no p u e de s er sinónimo de autonomía y 5 Exp. 1100102300002011 00121-00 t r a n s p a r e n c i a, en d e t r i m e n to de la administración de j u s t i c ia y, desde luego, de los diferentes intervinientes en el proceso penal. Así las cosas, advierto que c u a n do el Fiscal G e n e r al de la Nación f o r m u la u na declaración i m p e d i t i va capaz de alterar su libertad e i m p a r c i a l i d ad respecto de un a s u n to concreto, la solución que b r i n da el legislador, en el sentido de disponer que el Vicefiscal G e n e r al a s u ma el conocimiento del a s u n t o, no se aviene c on las exigencias propias del principio de independencia j u d i c i al reglado en los artículos 2 28 y 2 30 de la C a r ta Política, y de contera, r e s u l ta afectando el derecho f u n d a m e n t al de acceso a la administración de j u s t i c ia (artículo 2 29 ídem) de quienes

i n t e r v i e n en en el diligenciamiento penal. La razón de t al es aserto no es o t ra que, dada la relación de dependencia jerárquica que el Vicefiscal tiene respecto d el Fiscal General, no puede c o n t ar c on la autonomía e independencia suficientes p a ra adoptar d e t e r m i n a c i o n es r e a l m e n te imparciales e independientes. Por t al razón no se garantiza la i m p a r c i a l i d ad deseada c u a n do un f u n c i o n a r io a q u i en corresponde el conocimiento de un a s u n to lo delega en o t ro respecto de q u i en tiene relación de s u p e r i o r i d ad jerárquica o dependencia, en la m e d i da en que intrínseca o extrínsecamente puede influir en su decisión. 6 Exp. 1100102300002011 00121-00 Y no n e c e s a r i a m e n te p o r q ue en un m o m e n to dado el f u n c i o n a r io i m p e d i do p u e da i m p o n er un criterio de decisión, s i no p o r q ue cabe la posibilidad de q ue el inferior jerárquico o dependiente asignado p or la ley p a ra c o n t i n u ar c on el trámite también p u e de llegar a e n c a u z ar la actuación o t o m ar d e t e r m i n a c i o n es que se a j u s t en a su línea de p e n s a m i e n t o, a n te lo c u al el i n s t i t u to de los i m p e d i m e n t os y

recusaciones pierde t o da efectividad y razón de ser. E sa sola posibilidad pervierte la t r a n s p a r e n c ia y la credibilidad de la administración de J u s t i c ia a n te el c o n g l o m e r a do social y, en consecuencia, es preciso conjurarla. A d i c i o n al a lo a n t e r i or debo r e s a l t ar q ue no h ay precepto a l g u no q ue otorgue al Vicefiscal c o m p e t e n c ia p a ra conocer de l os procesos adelantados c o n t ra aforados constitucionales, p u es t al labor es de c o m p e t e n c ia exclusiva y e x c l u y e n te del F i s c al G e n e r al de la Nación q u i en no puede delegarla, c o mo c on precisión lo ha señalado la Corte C o n s t i t u c i o n a l2. . En consecuencia, se i m p o ne m a t e r i a l i z ar la excepción de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d, en el sentido de inaplicar la preceptiva del e s t a t u to procesal penal, d a do q ue de m a n e ra abierta e i n c u e s t i o n a b le se opone a los artículos 2 28 y 2 30 de la C a r ta Política, amén de q ue v u l n e ra el derecho 2 Sentencias C-472 del 20 de octubre de 1994 y C-037 de 1996. 7 Exp. 1100102300002011 00121-00

f u n d a m e n t al de acceso a la administración de j u s t i c ia (artículo 2 29 ídem). En t al caso, y c on el indeclinable propósito de garantizar la independencia, autonomía e imparcialidad judicial, no será pertinente, por las m i s m as razones, que el Fiscal designe a o t ro f u n c i o n a r io d e n t ro de la escala jerárquica de la institución, sino q ue será necesario designar un Fiscal Ad-Hoc, c u yo origen no puede s er diverso al d el Fiscal General, es decir, debe conformarse u na t e r na por parte del Presidente de la República y será la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia la q ue escoja a q u i en deba ejercer t al i n v e s t i d u r a. En s u m a, considero q ue u na v ez aceptado el i m p e d i m e n to declarado por la señora Fiscal G e n e r al de la Nación, debía ordenarse que se s u r t i e ra la designación de un Fiscal Ad-Hoc, y n o, r e m i t ir las diligencias al Vicefiscal General. En los anteriores términos dejo sentado mi s a l v a m e n to parcial de voto. C on t o da atención, MARÍApEL ROSARg) GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada F e c ha ut supra. lefiííM'ca-(¿e <~(Bo¿om6f.a, C O R TE S U P R E MA DE JUSTICIA

S A LA P L E NA

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.- Exp. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 11 0 0 1 2 1 - 00 A u n q ue c o m p a r to la decisión q ue se d io al caso, discrepo de la preocupación q ue a n o ta la mayoría de la Sala respecto d el conocimiento de l as diligencias p or parte d el Vicefiscal, "por ser subalterno y dependiente administrativo" de la Fiscal, pues considero que a un cuando es cierto que existe subordinación, ella no implica per se, q ue el citado funcionario actúe fuera de l os cauces n o r m a t i v o s, toda v ez que opera la presunción de la rectitud y de la b u e na fe que no sólo está explícita en los cánones constitucionales, sino q ue se encuentra íntimamente ligada a l os principios q ue inspiran la función desarrollada por los servidores públicos, entre ellas, la de m o r a l i d a d. ; ^ s c SY D EL PILAR CUELLO CALDERÓN <Repú6fica efe CofomBia Corte Suprema de Justicia Safa de Casación Civif

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.- Exp. 1100102300002011-00121-00 A u n q ue c o m p a r to en un t o do la decisión a d o p t a d a, d e bo aclarar mi v o to en el s e n t i do de q ue si bien en el p a s a do f ui partícipe d el criterio según el cual, a c e p t a do el i m p e d i m e n to de la Fiscal G e n e r al de la Nación

debía p r o c e d e r se en su r e e m p l a zo a d e s i g n ar un a c u s a d or ad-hoc, a la l uz de u na n u e va reflexión s o b re el t e ma mi posición ha c a m b i a d o.

En efecto: el o r d e n a m i e n to jurídico vigente, i n s o s l a y a b le p a ra c u a l q u i er f u n c i o n a r io público en el ejercicio de s us f u n c i o n e s, indica de m a n e ra clara q ue c u a n do p r o s p e ra el i m p e d i m e n to o recusación d el jefe d el e n te a c u s a d o r, le c o m p e te c o n o c er de la respectiva actuación al V i c e f i s c al (artículos 58 de la L ey 9 06 de 2 0 04 y 2 3 -5 de la L ey 9 38 del m i s mo año).

La j u r i s p r u d e n c ia de la Corporación, p or su parte, h a s ta el 28 de j u n io de 2 0 11 acudió de m a n e ra r e i t e r a da al m a n d a to del legislador p a ra r e s o l v er c u e s t i o n es c o mo la e x p u e s t a, lo q ue se c o n s t a ta en l os a u t os de 3 de m a r zo de 2 0 0 5. e x p. 0 0 0 0 - 01 y de 27 de s e p t i e m b re de

2 0 0 7, exp. 0 0 0 8 - 0 1 ). La a u t o r i d ad e n c a r g a da de e x a m i n ar la c o n s t i t u c i o n a l i d ad dé l os aludidos p r e c e p t o s, al día de h o y, A 1/ no ha d e t e r m i n a do excluirlos d el o r d e n a m i e n t o, y la excepción de i n c o n s t i t u c i o n a l i d ad no es del c a so aplicarla, pues, ella s u p o ne un palmario enfrentamiento entre la norma legal y la carta política, cuestión que se desvirtúa, al simplemente advertir que e