CSJ - SPL1100102300002011-00144-00 (14-12-2011)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

¡ Ref.- Exp. No. 1100102300002011 00144-00 Aprobado Acta No. 31 del 27 de octubre de 2011 No. 38 (2.5) Bogotá D. C, catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011).- Resuelve la Sala el impedimento manifestado por la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, para avocar el conocimiento de las diligencias de carácter penal contra el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. Precisó la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, que es de su competencia asumir el conocimiento de las denuncias presentadas contra los servidores públicos que ostentan fuero constitucional, en los términos que consagra la Carta Política, como ocurre en este caso particular.

Exp. N° 1100102300002011 00144-00

2. La Dra. Piedad Esneda Córdoba Ruiz, el 9 de junio de 2010 presentó denuncia por el delito de prevaricato por acción contra el señor Procurador General de la Nación, doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, debido a la apertura de un proceso disciplinario y formulación de cargos en su contra, pues consideró q ue tales pronunciamientos se fundaron en pruebas ilícitas.

3. El día 4 de noviembre de 2010 y posteriormente el 4 de abril del presente año, los ciudadanos Carlos Ossa Escobar, Alejandro Baquero Nariño y otros, también denunciaron penalmente al referido

funcionario por los delitos de abuso de autoridad, por proferir acto arbitrario e injusto y por el de abuso de función pública, unos y otros motivados en el fallo sancionatorio emitido en el proceso disciplinario contra la ex Senadora.

4. Para fundar el impedimento, la doctora Viviane Morales Hoyos señaló que para la fecha en que el doctor Ordóñez Maldonado impuso sanción disciplinaria contra la doctora Córdoba Ruíz, se desempeñaba como periodista de la cadena Caracol Radio, y en el programa 6 A.M. Hoy por Hoy, emitido el 28 de septiembre de 2010, "expuse mi opinión frente a la decisión proferida p or el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado." Y agregó: "En aquella oportunidad manifesté, q ue a mi juicio, al fallo cuestionado le faltaba sustento jurídico, y posiblemente se emitían conjeturas extremas sin piso probatorio, q ue pudieran dejar ver un ánimo subjetivo q ue no es aceptable en un juez, porque a mi entender criticaban en términos políticos las concepciones ideológicas de la entonces Senadora."

2 Exp. N° 1100102300002011 00144-00 Tales opiniones, constituyen en su criterio, un juicio de valor anticipado sobre los hechos materia de investigación, p or lo q ue solicita se le dispense de conocer del asunto.

5. Así las cosas, luego de recordar el criterio sentado por esta Corporación respecto de la causal 4a d el artículo 56 d el Código de Procedimiento Penal, plasmado en una providencia transcrita en lo pertinente, remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos

de que se pronuncie sobre el particular. CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver de plano sobre el impedimento manifestado p or la Fiscal General de la Nación, conforme con el artículo 58 de la Ley 906 de 2004. El instituto de l os impedimentos busca garantizar q ue l as decisiones judiciales se emitan c on la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en e sa materia rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario d el conocimiento d el proceso, ya s ea p or vía de impedimento o de recusación, en l os casos y p or l os motivos expresamente establecidos en la l e y, c on lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. Exp. N° 1100102300002011 00144-00 ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir. De allí que, para efectos de la Ley procesal penal, no alcanza a configurar i m p e d i m e n to la opinión que haya expresado en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber, excepto que haya sido él m i s mo el que dictó la providencia cuya revisión se trata. En el evento que ocupa la atención de la Sala, se constata en el archivo de audio correspondiente a la emisión de Caracol Radio, Programa 6 A.M. Hoy por Hoy del día 28 de septiembre de 2010 (fl. 66), que en efecto la doctora Viviane Morales Hoyos, en su calidad de periodista de e sa cadena para la época, expresamente manifestó: "Siento q ue al fallo de la Procuraduría le falta mucho sustento

jurídico, se hacen conjeturas extremas sin piso probatorio, se critica en términos políticos las posiciones ideológicas de la Senadora; h ay varias apreciaciones que dejan entrever un ánimo subjetivo q ue no es propio del juez". Y luego señaló: "La aplicación de u na sanción t an alta requeriría (...) mayor rigor jurídico, es un fallo q ue difícilmente resistirá el escrutinio de u na Corte Internacional de Derechos". Tales manifestaciones configuran sin duda un concepto o juicio de valor por parte de la doctora Viviane Morales Hoyos, las cuales, según se lee en las denuncias, se plantean como hechos constitutivos de una eventual conducta delictiva por parte del Procurador General de la Nación, cuya investigación, conforme a la Constitución Política y la ley, es de competencia de la Fiscal General de la Nación. A más de lo anterior, la opinión expresada en los términos ya referidos, se Exp. N° 1100102300002011 00144-00 produjo extraprocesalmente, es decir fuera d el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Así las cosas, el impedimento invocado p or la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación se declarará fundado y, en consecuencia se dispondrá que el expediente pase a conocimiento del Señor Vicefiscal General de la Nación, a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación de acuerdo c on lo dispuesto en el inciso segundo del art. 58 ibídem. No escapa al e x a m en de la Corte la preocupación q ue puede generarse ante el hecho de q ue el competente para asumir en

reemplazo del Fiscal General impedido sea el Vicefiscal General, en los términos del artículo 23, numeral 5o de la Ley 938 de 2004 y el inciso 2o d el artículo 58 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un funcionario de libre n o m b r a m i e n to y remoción del primero, quien es su subalterno y dependiente administrativo. Podría pensarse q ue existen razones similares a l as q ue inspiraron a la H. Corte Constitucional2 cuando hizo juicio de exequibilidad al artículo 23 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en lo tocante a la delegabilidad que allí se le permitía al Fiscal General, para efectos de proscribirla. Sin embargo, será el Vicefiscal competente a partir del impedimento aceptado al señor Fiscal General, quien examine su situación frente al caso debatido. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-472 del 20 de Octubre de 1.994 Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Exp. N° 1100102300002011 00144-00 La causal aducida en esta oportunidad p or la doctora Viviane Morales Hoyos, es la contenida en el numeral 4o d el artículo 56 d el Estatuto Procesal Penal, concretamente p or haber "manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso". En relación con este motivo de impedimento, la Corporación ha precisado q ue la opinión debe s er sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso, condiciones cuyo alcance ha explicado en los siguientes términos:

"Lo sustancial, es lo esencial y más importante de u na cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material q ue se debate. Se entiende q ue la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial q ue la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo q ue en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera d el proceso, significa q ue la opinión s ea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas q ue prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer f u n c i o n a l m e n t eR De manera pues que, no cualquier opinión tiene la capacidad de separar al funcionario del conocimiento del asunto, sólo aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer la imparcialidad y ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 24 de abril de 2004. Rad.-22121 • Exp. N° 1100102300002011 00144-00 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, En Sala Plena, RESUELVE 1.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado p or la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Exp. N° 1100102300002011 00144-00

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

8 Exp. N° 1100102300002011 00144-00

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General Hfpú6Cica de Colombia Corte Suprema de Justicia Secretaría general LA SECRETARIA GENERAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEJA CONSTANCIA: Que el señor Magistrado doctor Pedro Octavio Munar Cadena, participó de la discusión y aprobación del presente asunto, pero a la fecha de suscribirlo ya no laboraba en la Corte Suprema de Justicia por vencimiento de su periodo constitucional. De igual forma, se deja constancia que el Sr. Magistrado, Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve, también participó de la discusión y aprobación del mismo asunto, pero a la fecha de suscribirlo se encontraba con permiso justificado. Bogotá, D. C, catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011). MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ Secretaria General fAf/£e¿ssiar ¿A^/eLirtivá!

VOTO PARTICULAR

REF: Exp. No. 1100102300002011-00144-00

Para lo pertinente, aunque comparto la aceptación del impedimento, consigno los motivos de nuestro respetuoso disenso en torno a la remisión del proceso al Vicefiscal General de la Nación: Io. Por expreso mandato constitucional, corresponde al Fiscal General de la Nación "[ijnvestigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución"(artículos 251, 174 y 178[3]). 2o. Ninguna norma de la Constitución Política atribuye al Vicefiscal General de la Nación la función y competencia asignada al Fiscal General de la Nación para investigar y acusar a altos funcionarios c on fuero

constitucional, menos dispone excepción alguna a propósito. 3o. Dicha competencia es directa, privativa y personal del Fiscal General de la Nación. Ningún otro servidor del Estado puede ejercerla, tanto cuanto más por su carácter indelegable e insustituible. 4o. El fuero constitucional comporta al debido proceso, constituye una garantía de orden público, imperativa e inderogable, el juez natural es el Fiscal General de la Nación y no el Vicefiscal General. Este, en determinadas hipótesis normativas -no constitucionales -reemplaza al Fiscal General de la Nación, pero no se convierte en éste. Por esto, los artículos 23, numeral 5o de la Ley 938 de 2004 y 58 inciso 2o de la Ley 906 de 2004, son inaplicables tratándose de la función constitucional consagrada en el artículo 251 [1] de la Constitución Política, siendo menester la designación de quien deba sustituirlo con sujeción a las normas constitucionales y legales. 5o. La Corte Constitucional al declarar inexequible según sentencia C-472 de 20 de octubre de 1994 de la Corte Constitucional, la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia"contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993, precisó nque para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de Investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y,

por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirías y ejecutarlas (...)". agregando: "Por lo visto anteriormente, se puede concluir que el Constituyente quiso sustituir el término indelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de que las fundones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, Incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas. Finalmente, la Corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor fiscal general de la Nación. El asunto bajo examen -la investigación y acusación de funcionarios con fuero constitucional-

, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del fiscal general. De igual forma, esta Corte no entiende cómo el señor fiscal, como supremo director de la Fiscalía General de la Nación, pueda delegar funciones tan Importantes como la de participar en el diseño de la política general del Estado en materia criminal -lo que Incluye la presentación de proyectos de leyo la de nombrar y remover empleados bajo su Exp. No. 1100102300002011-00144-00 2 dependencia, entre otras. Pretender io contrarío significaría, por una parte -conviene repetirlo-, que no hay un principio de razón suficiente para distinguir entre las funciones del fiscal y las de la Fiscalía; y, por la otra, que la estructura jerárquica de la institución carece de sentido jurídico, pues el nivel del cargo no respondería a la del grado de la responsabilidad. Ambas hipótesis desconocen el espíritu del Constituyente, el propósito de las tareas asignadas a la Fiscalía y al fiscal y el mismo principio de legalidad (Art. 121 CP.), piedra angular del Estado social de derecho. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegaren los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve,

debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal" En sentido análogo, mediante sentencia C-037 de 1996, al examinar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, advirtió "que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la inexequibilidad de la expresión "El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia", contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen" Pudiera pensarse que por la natural diferencia entre delegación y reemplazo del funcionario impedido, el Vicefiscal General de la Nación lo sustituye en la plenitud de sus funciones. No obstante, la ratio del constituyente al asignar expresa, directa y personalmente al Fiscal General de la Nación, la función concreta de investigar y acusar a los aforados constitucionales, excluye esta posibilidad. Fecha etsupra, Magistrado Exp. No. 1100102300002011-00144-00 3 Exp. 1100102300002011 00144-0 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO C on el respeto debido a l as a r g u m e n t a c i o n es y

conclusiones de la S a la m a y o r i t a r i a, procedo a exponer las razones p or l as cuales he salvado p a r c i a l m e n te el voto frente a la decisión proferida el 27 de octubre d el año en curso, p or c u yo m e d io se aceptó el i m p e d i m e n to expuesto por la d o c t o ra V i v i a ne M o r a l es Hoyos, Fiscal G e n e r al de la Nación, p a ra conocer d el diligenciamiento m o t i v a do en l as d e n u n c i as p r e s e n t a d as por la doctora Piedad Córdoba R u iz y otros c i u d a d a n os c o n t ra el doctor A l e j a n d ro Ordóñez M a l d o n a d o, P r o c u r a d or G e n e r al de la Nación, por el delito de prevaricato, o p o r t u n i d ad en la c u al se d i s p u so remitir el expediente al Vicefiscal G e n e r al de la Nación. En efecto, debo m a n i f e s t ar q ue coincido c on la decisión de aceptar el referido i m p e d i m e n t o, pero difiero de la o r d en de e n v i ar la actuación al Vicefiscal, p or l as siguientes razones: La declaratoria de i m p e d i m e n to corresponde a un m e c a n i s mo o r i e n t a do a asegurar la i m p a r c i a l i d ad e

i n d e p e n d e n c ia de la administración de justicia, a fin de garantizar q ue q u i en decide lo h a ga libre t o da clase de prejuicios, l i m i t a c i o n es o sujeciones diversas a la ley. 2 Exp. 1100102300002011 00144-0 La administración de j u s t i c ia debe descansar siempre sobre dos principios básicos y esenciales: la independencia y la i m p a r c i a l i d a d, p u es sólo de esa f o r ma podrá c u m p l ir a cabalidad la misión estatal de i m p a r t ir soluciones a l os diversos conflictos q ue se s u s c i t en e n t re particulares, o entre éstos y el E s t a d o. La i n d e p e n d e n c ia hace alusión a que los f u n c i o n a r i os encargados de a d m i n i s t r ar j u s t i c ia no se v e an sometidos a presiones; de ahí que el artículo 5o de la Ley 2 70 de 1996, E s t a t u t a r ia de la Administración de J u s t i c i a, establezca que "Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providenciad. Por su parte, la i m p a r c i a l i d ad tiene f u n d a m e n to en el

derecho de i g u a l d ad de todas las p e r s o n as a n te la ley (art. 13 Constitución), garantía de la c u al d e b en gozar todos los c i u d a d a n os frente a q u i en a d m i n i s t ra j u s t i c i a. Se trata de un a s u n to no sólo de índole m o r al y ética, en el q ue la h o n e s t i d ad y la h o n o r a b i l i d ad del j u ez s on p r e s u p u e s t os necesarios p a ra que la sociedad confíe en los encargados de definir la r e s p o n s a b i l i d ad de las p e r s o n as y la vigencia de s us derechos, sino también de responsabilidad j u d i c i a l. El logro de estos cometidos requiere f u n c i o n a r i os judiciales c o m p r o m e t i d os en l os ideales y el valor de la j u s t i c i a, s in que p a ra ello baste el simple c o n o c i m i e n to de la ley y de los procedimientos, p u es r e s u l ta indispensable d e m o s t r ar en 3 Exp. 1100102300002011 00144-0 todas las actuaciones judiciales los valores de la rectitud, la h o n e s t i d ad y la m o r a l i d a d1. Lo a n t e r i or e n c u e n t ra f u n d a m e n to n o r m a t i vo c o n s t i t u c i o n al en l os artículos 2 28 y 2 30 de la C a r ta

Política, p u es en v i r t ud del p r i m e r o, " La Administración de Justicia es Junción pública. Sus decisiones son independientes" (subrayas f u e ra de texto), y de acuerdo al segundo, l os f u n c i o n a r i os judiciales, "en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la leiT (subrayas fuera de texto), d o n de el término "ley" alude en p r i m er lugar a la Constitución Política. Tratándose de la declaratoria de i m p e d i m e n to p or parte del Fiscal G e n e r al de la Nación, el artículo 58 de la Ley 9 06 de 2 0 04 dispone, de m a n e ra i g u al a c o mo lo establece el artículo 102 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, lo siguiente: "Impedimento del Fiscal General de la Nación. Si el Fiscal General de la Nación se declarare impedido o no aceptare la recusación, enviará la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para que resuelva de plano. Si prosperare el impedimento o la recusación, continuará conociendo de la actuación el Viceñscal General de la Nación" (subrayas f u e ra de texto). 1 Sobre la vigencia de este principio, dentro de los postulados de la Carta Política de 1991, Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-540 del 24 de noviembre de 1993.

Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 4 Exp. 1100102300002011 00144-0

D e n t ro de las funciones establecidas en el artículo 23

de la Ley 9 38 de 2 0 0 4, E s t a t u to Orgánico de la Fiscalía, el Vicefiscal r e e m p l a za al Fiscal G e n e r al en caso de "impedimento procesal'. A h o r a, en C o l o m b ia se h an dispuesto dos m e c a n i s m os de verificación acerca de la constitucionalidad de l os preceptos legales; s on ellos, el c o n t r ol concentrando q ue ejerce la Corte C o n s t i t u c i o n al c on ocasión de las d e m a n d as públicas de inexequibilidad c on efectos erga omnes, y el c o n t r ol difuso ejercido, entre otros, p or l os funcionarios judiciales, al decidir c on efectos ínter partes inaplicar l as n o r m as p a ra d ar prelación a l as disposiciones constitucionales, c u a n do a d v i e r t an c o n t r a r i e d ad entre la ley y la C a r ta Política, según lo establece el artículo 4o de esta. El artículo 2 29 de la N o r ma S u p e r i or dispone: " Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado", esto es, el derecho f u n d a m e n t al de acceso a la administración de justicia. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 11.2 de la Ley 9 38 de 2 0 0 4, E s t a t u to Orgánico de la Fiscalía, corresponde al

Fiscal G e n e r al de la Nación n o m b r ar al Vicefiscal General, c on el cual, desde luego y s in d u da a l g u n a, m a n t i e ne u na relación de jerarquía y superioridad. Se t r a ta de un f u n c i o n a r io que tiene un v i n c u lo de dependencia y sujeción c on aquél, lo c u al no p u e de s er sinónimo de autonomía y Exp. 1100102300002011 00144-0 5 t r a n s p a r e n c i a, en d e t r i m e n to de la administración de j u s t i c ia y, desde luego, de los diferentes intervinientes en el proceso penal. Así las cosas, advierto que c u a n do el Fiscal G e n e r al de la Nación f o r m u la u na declaración i m p e d i t i va capaz de alterar su libertad e i m p a r c i a l i d ad respecto de un a s u n to concreto, la solución que b r i n da el legislador, en el sentido de disponer que el Vicefiscal G e n e r al a s u ma el conocimiento del a s u n t o, no se aviene c on l as exigencias propias d el principio de i n d e p e n d e n c ia j u d i c i al reglado en los artículos 2 28 y 2 30 de la C a r ta Política, y de contera, r e s u l ta afectando el derecho f u n d a m e n t al de acceso a la administración de j u s t i c ia (artículo 2 29 ídem) de quienes i n t e r v i e n en en el diligenciamiento penal.

La razón de t al es aserto no es o t ra que, d a da la relación de dependencia jerárquica q ue el Vicefiscal tiene respecto d el Fiscal General, no puede c o n t ar c on la autonomía e independencia suficientes p a ra adoptar d e t e r m i n a c i o n es r e a l m e n te imparciales e independientes. Por t al razón no se garantiza la i m p a r c i a l i d ad deseada c u a n do un f u n c i o n a r io a q u i en corresponde el conocimiento de un a s u n to lo delega en o t ro respecto de q u i en tiene relación de s u p e r i o r i d ad jerárquica o dependencia, en la m e d i da en q ue intrínseca o extrínsecamente puede influir en su decisión. f f 6 Exp. 1100102300002011 00144-0 Y no n e c e s a r i a m e n te p o r q ue en un m o m e n to dado el f u n c i o n a r io i m p e d i do p u e da i m p o n er un criterio de decisión, s i no p o r q ue cabe la posibilidad de q ue el inferior jerárquico o dependiente asignado p or la ley p a ra c o n t i n u ar c on el trámite también p u e de llegar a e n c a u z ar la actuación o t o m ar d e t e r m i n a c i o n es q ue se a j u s t en a su línea de p e n s a m i e n t o, a n te lo c u al el i n s t i t u to de los i m p e d i m e n t os y

recusaciones pierde t o da efectividad y razón de ser. E sa sola posibilidad pervierte la t r a n s p a r e n c ia y la credibilidad de la administración de J u s t i c ia a n te el c o n g l o m e r a do social y, en consecuencia, es preciso conjurarla. A d i c i o n al a lo a n t e r i or debo r e s a l t ar q ue no h ay precepto a l g u no que otorgue al Vicefiscal c o m p e t e n c ia p a ra conocer de l os procesos a d e l a n t a d os c o n t ra aforados constitucionales, p u es t al labor es de c o m p e t e n c ia exclusiva y excluyente del F i s c al G e n e r al de la Nación q u i en no puede delegarla, c o mo c on precisión lo ha señalado la Corte C o n s t i t u c i o n a l2. En consecuencia, se i m p o ne m a t e r i a l i z ar la excepción de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d, en el s e n t i do de inaplicar la preceptiva del e s t a t u to procesal p e n a l, d a do que de m a n e ra abierta e i n c u e s t i o n a b le se opone a los artículos 2 28 y 2 30 de la C a r ta Política, amén de q ue v u l n e ra el derecho i ;f 2 Sentencias C-472 del 20 de octubre de 1994 y C-037 de 1996. 7 Exp. 1100102300002011 00144-0

f u n d a m e n t al de acceso a la administración de j u s t i c ia (artículo 2 29 ídem). En t al caso, y c on el indeclinable propósito de garantizar la independencia, autonomía e imparcialidad judicial, no será pertinente, por las m i s m as razones, que el Fiscal designe a otro f u n c i o n a r io d e n t ro de la escala jerárquica de la institución, sino q ue será necesario designar un Fiscal Ad-Hoc, c u yo origen no puede s er diverso al d el Fiscal General, es decir, debe conformarse u na t e r na p or parte del Presidente de la República y será la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia la q ue escoja a q u i en deba ejercer t al i n v e s t i d u r a. En s u m a, considero q ue u na v ez aceptado el i m p e d i m e n to declarado p or la señora Fiscal G e n e r al de la Nación, debía ordenarse q ue se s u r t i e ra la designación de un Fiscal Ad-Hoc, y n o, r e m i t ir las diligencias al Vicefiscal General. En los anteriores términos dejo sentado mi s a l v a m e n to parcial de voto. C on t o da atención, MARIA EL ROSADO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada F e c ha uf supra.

C O R TE S U P R E MA DE JUSTICIA

S A LA P L E NA ACLARACIÓN DE VOTO Ref.-Exp. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 11 0 0 1 4 4 - 00

A u n q ue c o m p a r to la decisión q ue se d io al caso, discrepo de la preocupación q ue anota la mayoría de la Sala respecto d el conocimiento de l as diligencias p or parte d el Vicefiscal, "por ser % subalterno y dependiente administrativo" de la Fiscal, pues considero que a un cuando es cierto q ue existe subordinación, ella no imfífcá per se, q ue el citado funcionario actúe fuera de l os causéis n o r m a t i v o s, toda v ez que opera la presunción de la rectitud y défta b u e na fe que no sólo está explícita en los cánones constitucionales, sino q ue se encuentra íntimamente ligada a l os principios q ue i n s p i r an la función desarrollada por l os servidores públicos, entre ellas, la de m o r a l i d a d. f \

A" \ A / v F \ ^A'"""'~-^

EtSYDÉL PILAR CUELLO CALDERÓN

\ ! 2 ^pública de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civd ACLARACIÓN DE VOTO Ref.- Exp. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 1 1 - 0 0 1 4 4 - 00 A u n q ue c o m p a r to en un t o do la decisión a d o p t a d a, d e bo a c l a r ar mi v o to en el s e n t i do de q ue si bien en el p a s a do f ui partícipe d el c r i t e r io según el cual,

a c e p t a do el i m p e d i m e n to de la F i s c al G e n e r al de la Nación debía p r o c e d e r se en su r e e m p l a zo a d e s i g n ar un a c u s a d or a d - h o c, a la l uz de u na n u e va reflexión s o b re el t e ma mi posición ha c a m b i a d o.

En e f e c t o: el o r d e n a m i e n to jurídico v i g e n t e, i n s o s l a y a b le p a ra c u a l q u i er f u n c i o n a r io público en el e j e r c i c io de s us f u n c i o n e s, i n d i ca de m a n e ra c l a ra q ue c u a n do p r o s p e ra el i m p e d i m e n to o recusación d el j e fe d el e n te a c u s a d o r, le c o m p e te c o n o c er de ia r e s p e c t i va actuación al V i c e f i s c al (artículos 58 de la L ey 9 06 de 2 0 04 y 2 3 -5 de la L ey 9 38 d el m i s mo año).

La j u r i s p r u d e n c ia de la Corporación, p or su p a r t e, h a s ta el 28 de j u n io de 2 0 11 acudió de m a n e ra r e i t e r a da al m a n d a to d el l e g i s l a d or p a ra r e s o l v er c u e s t i o n es

c o mo la e x p u e s t a, lo q ue se c o n s t a ta en l os a u t os de 3 de m a r zo de 2 0 0 5. e x p. 0 0 0 0 - 01 y de 27 de s e p t i e m b re de 2 0 0 7, e x p. 0 0 0 8 - 0 1 ). La a u t o r i d ad e n c a r g a da de e x a m i n ar la c o n s t i t u c i o n a l i d