CSJ - SPL1100102300002011-00202-00 (29-09-2011)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Ref.- Exp. No. 1 1 - 0 0 1 - 0 2 - 3 0 - 0 0 0 - 2 0 1 1 - 0 0 2 0 2 - 00 Aprobado Acta No. 28 No. 13 Bogotá, D. C, veintinueve ( 2 9) de septiembre de d os m il once (2011).- Se ocupa la Corte de la controversia surgida entre la Fiscalía 128 Seccional y el Juzgado Promiscuo Municipal, a m b os de Abejorral (Antioquia), c on ocasión de la solicitud de control previo, para los fines previstos en el artículo 2 44 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, que el ente investigador formuló ante el despacho judicial referido.

ANTECEDENTES

1. El 12 de agosto de 2 0 11 se recibió en la Secretaría General de esta Corporación el presente asunto, proveniente d el Juzgado Promiscuo Municipal de Abejorral, en relación c on el cual, el Magistrado Ponente, debió solicitar previamente información acerca de los pormenores de la audiencia preliminar llevada a cabo c on Exp. No. 11-001-02-30-000-2011-00202-00 ocasión de la solicitud de la Fiscalía, en razón a q ue la grabación remitida era incomprensible.

2. En cumplimiento de lo anterior, mediante oficio No. 374, allegado el 13 de septiembre del presente año, el Juez narró lo

ocurrido en los siguientes términos: "En razón al instructivo SPOA 050026100183201180122, seguido por las presuntas AMENAZAS, en contra del Alcalde de Abejorral -Antioquia-, Iván de Jesús García Rincón, éste puso en conocimiento que para el día 13 de julio de 2011, a eso de las 23:30 horas el patrullero Juan Camilo Ramírez, adscrito a la Policía de la Ceja - Antioquia, le comunicó que 'en razón a la prohibición para el paso de camiones por el sector de Colmenas, vía la Ceja - Abejorral, varios transportadores reunieron algún dinero que entregaron a varios sicarios de Medellín para que atentara contra el Alcalde mencionado'. Según el policial estos sicarios se desplazaron hacía Abejorral en tres motocicletas de dos tiempos para materializar su objetivo. En cumplimiento de las tareas u 'ordenes a la policía judicial', impartidas por la Fiscalía, con relación al caso, en entrevista realizada por la Sijin al policial Juan Camilo Ramírez Torres, éste manifestó que la fuente o la información dada por él sobre el atentado al Alcalde se la había dado un cuñado suyo, que es transportador, pero que se reservaba su identidad para evitarle problemas. La Sijín en desarrollo de labores de inteligencia identificó e individualizó a David Andrés Cortes Bernal, con celular 3137069088, cuñado del Agente RAMIREZ, como la fuente originaria de la información sobre el atentado contra el Exp. No. 11-001-02-30-000-2011-00202-00

Alcalde, por cuya razón la Fiscalía 128 Delegada ante este municipio solicito ante este funcionarlo con funciones de control de garantías audiencia de control previo de que trataba el artículo 244 del C. de P. Penal, para la 'búsqueda selectiva de datos', relacionada con el abonado celular antes referido a efecto de confirmar o descartar la posibilidad de que este ciudadano estuviere o no comprometido con las amenazas investigadas."

2. Precisó el funcionario judicial, q ue en la audiencia preliminar realizada el 3 de agosto de 2 0 11 para efectos de resolver sobre la solicitud de control previo para la búsqueda selectiva de datos, formulada por la Fiscalía, se abstuvo de darle trámite, luego de a r g u m e n t ar que la m i s ma no constituía una base de datos c o mo tal, pues c o mo lo han señalado la Corte S u p r e ma de Justicia y la Corte Constitucional, "los computadores, celulares, sim card, etc, son documentos digitales", y por esa razón deben ser sometidos a control posterior tal como lo demanda el artículo 2 37 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

Agregó que de conformidad con los artículos 114 y 2 36 de la m i s ma normatividad, es atribución de la Fiscalía, en virtud de su facultad investigativa, aprehender o acceder a dicha información y posteriormente, someterla al correspondiente control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías, pero no al control previo c o mo así lo solicitó el ente investigador. Finalmente, remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte

S u p r e ma de Justicia, para lo de su competencia. CONSIDERACIONES De conformidad c on lo establecido en el n u m e r al 3o d el artículo 17 de la L ey 2 70 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, es atribución de la Sala Plena de la Corte S u p r e ma de Justicia resolver los conflictos de competencia en la jurisdicción ordinaria, "que no correspondan a alguna de sus Salas o a otra autoridad judicial". En este asunto, se ha presentado controversia entre el Juzgado Promiscuo Municipal y la Fiscalía 128 Seccional, a m b os de Abejorral (Antioquia), c on ocasión de la solicitud de control previo para la "búsqueda selectiva en bases de datos" por parte d el ente investigador. De entrada, ha de señalar la Corte q ue le asiste razón al Juzgado Promiscuo Municipal en el sentido de q ue para e sa búsqueda, no es procedente el control previo, pues dicha condición debe cumplirse en los casos e x p r e s a m e n te previstos en la L ey 9 06 de 2 0 0 4, Capítulo III, Título I, Libro I I, o cuando la actividad de investigación implique afectación de derechos y garantías fundamentales. Para sustentar este aserto, es del caso traer a colación las consideraciones q ue la Sala de Casación Penal, en asunto m uy similar, expuso en los siguientes términos: Exp. No. 11-OO1-O2-30-OO0-2O11-00202-00 "(...) El fundamento de la petición, según precisó la fiscalía, es el artículo 250, numeral 3o de la Constitución Política, en tanto la

revisión de la información contenida en los mencionados elementos se asemeja a un registro personal, para cuya realización la Ley 906 establece la obtención de autorización previa por parte del juez de control de garantías. "Pues bien, la norma superior en cita, en la modificación hecha por el artículo 2o del Acto Legislativo 3 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción y le exige que en caso de requerir 'medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales', obtenga la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, como condición para poder proceder a ello. "La mencionada disposición no implica, empero, que todo acto de investigación requiera la intervención previa del juez de control de garantías. Tal entendimiento es equivocado, pues mientras se obtiene la autorización podría perderse la evidencia o alterarse en su esencia o, incluso, generarse problemas de orden público y salubridad si no se recauda inmediatamente, como ocurriría de no levantarse rápidamente un cadáver de persona cuya muerte se produce en vía pública. "Precisamente, previendo situaciones como las enunciadas, la Ley 906 de 2004 establece cuándo los actos investigativos requieren autorización judicial previa para su realización y cuándo no. Los primeros aparecen en el capítulo II del título I del Libro II de dicha codificación y los segundos en el capítulo subsiguiente del mismo estatuto. El capítulo II en mención contempla, incluso, algunos casos en los cuales ni siquiera se requiere orden de la

fiscalía, de modo que la policía judicial está facultada para actuar por su propia iniciativa. Son ejemplos de estos últimos ios regulados en los artículos 213, 214 y 215, es decir, inspección del lugar del hecho, inspección de cadáver e inspecciones en lugares distintos al del hecho. "La Ley 906, como se sigue de lo anterior, prevé actuaciones en fas cuales si bien no se requiere control judicial previo, exige para su realización la autorización del fiscal respectivo. Tal es el caso de la exhumación (art. 217), de la diligencia de registro y Exp. No. 11-001-02-30-000-2011-00202-00 allanamiento (art. 219)1, de la retención de correspondencia (art. 233), de la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares (art. 235), de recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 236) y de la búsqueda selectiva en base de datos que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado, o a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas (art. 244.2), entre otros. "Para ios eventos expresamente señalados en precedencia el control que consagra el estatuto procesal penal de 2004 es de carácter posterior, como lo tienen establecido sus artículos 237 y 244, inciso tercero. "Según el artículo 246, que encabeza el capítulo III del título I del Libro II de la misma Ley 906 de 2004, todas las demás actividades que adelante la policía judicial en desarrollo del pían

metodológico de la investigación, no contempladas en el capítulo I e impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, requieren para su realización autorización previa del juez de control de garantías. El capítulo III regula, de manera especial, algunos de esos casos, tales como: el registro corporal (art. 247)2, el registro personal (art. 248), la obtención de muestras que involucren al imputado (249) y la práctica de reconocimientos y exámenes a las víctimas (art. 250), aunque en este último caso cuando no exista consentimiento del interesado3. "Es de anotar que la regla establecida en el artículo 246 se excepciona también cuando se trata de los métodos de identificación regulados en el capítulo IV del título que se viene mencionando, esto es, reconocimiento por medio de fotografías o videos (art. 252) y reconocimiento en fila de personas (art. 253). En esos eventos no se requiere autorización judicial previa, aun cuando sí el aval anticipado del fiscal respectivo. "El recuento normativo efectuado en precedencia pone de presente, por tanto, que no todas las actuaciones que realiza la fiscalía a través de Ja policía judicial requieren intervención judicial previa del juez de control de garantías. Tal exigencia solamente ' Para su realización no será necesaria la orden previa del fiscal cuando se trata de flagrancia (art. 229) o en las excepciones previstas en el articulo 230. 2 Así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-822 de 2005 al declarar exequible condicionalmente el artículo 247. 3 En el caso de las medidas previstas en el artículo 249 la Corte Constitucional determinó en la sentencia C822 de 2005 que su práctica siempre requiere autorización judicial previa. Exp. No. 11-001-02-30-000-2011-00202-00 está prevista para aquellas actividades no reguladas en ios capítulos II y IV del título I del Libro II del estatuto procesal penal de 2004 y supongan afectación de derechos y garantías fundamentales. "En el presente evento, se pretende por la fiscalía obtener aval judicial previo para revisar la información contenida en un disco duro y en un aparato de telefonía móvil, bajo el supuesto de que esa actuación se asemeja a un registro personal. Nada más equivocada esa postura. Si la Ley 906 no establece ese condicionamiento para procedimientos de mayor invasión en la privacidad de las personas, como ocurre con el registro y allanamiento, la interceptación de comunicaciones o la búsqueda selectiva en bases de datos4, para solamente citar algunos casos, resulta ciertamente inconsecuente pensar que se exige la intervención judicial previa cuando se trata solamente de revisar la información contenida en un computador o en un teléfono ce/u lar. "En el caso de la búsqueda selectiva en bases de datos el artículo 244 ni siquiera demanda la orden previa del fiscal cuando se trata de 'realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público', según lo tiene establecido su inciso primero. "De acuerdo con el inciso segundo del citado artículo 244, se requiere solamente autorización previa del fiscal cuando esa búsqueda selectiva 'implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos

derivados del análisis cruzado de las mismas'. "Como lo recordó la Sala en reciente decisión adoptada en caso similar al que ahora ocupa su atención5, la orden judicial previa se impone únicamente cuando la búsqueda selectiva recae sobre 'datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello', según así lo estableció la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 2446. < Sobre las dos primeras de estas actuaciones, es el numeral 2o del artículo 250 de la Constitución Política el que, incluso, autoriza a la fiscalía realizarlas sin orden judicial previa. s Se hace referencia al auto proferido el 2 de julio de 2008 dentro de la radicación No. 29991. 6 Sentencia C-336 de 2007. (Sfyfa&ma^ijQáSeúz Exp. No. 11-0O1-02-3O-0OO-2011 00202-00 "En la misma sentencia de constitucionalidad, la citada Corporación distinguió entre lo que debe entenderse como bases de datos para los fines del artículo 244 y la información que no tiene ese carácter, señalando el tratamiento jurídico a aplicar en cada caso. En ese sentido dijo: 'Las bases de datos a que se refieren los preceptos parcialmente acusados 7 no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados p or el usuario q ue no ejerce esa a c t i v i d ad de a c o p io de información de m a n e ra p r o f e s i o n al o institucional. Estos s i s t e m as de información, mecánicos o c o m p u ta rizados, c o n s t i t u y en d o c u m e n t os c u yo

examen j u d i c i al sí se rige p or las reglas q ue r e g u l an las diligencia (sic) de inspección o registro de objetos o d o c u m e n t o s' (Resalta la Sala)."8 Así las cosas, se remitirán las diligencias a la Fiscalía 1 28 Seccional de Aberjorral a f in de que, a partir de las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta l as facultades q ue constitucional y legalmente le h an sido asignadas, proceda de conformidad, En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE 1.- REMITIR el asunto a la Fiscalía 128 Seccional de Abejorral (Antioquia), para lo de su competencia. 7 Se referia a los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004. " SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad.- 29992. Auto del 14 de julio de 2008 8 Exp. No. 11 001-02-30-000-2011-00202-00 2.- COMUNICAR esta determinación al Juzgado Promiscuo Municipal de la m i s ma sede territorial, mediante el envío de copia de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. r A L F R E DO GÓMEZ Q U I N T E RO MARÍA DEL R O S A R IO GONZÁLEZ DE L E M OS x v V, 10

Exp. No. 11-O01-02-30-0O0-2O11-0O2O2-OO RIQUESQCHÁ SALAMANCA A R T U RO S O L A R TE RODRÍGUEZ

MARÍA CRISTINA D U Q UE GÓMEZ

Secretaria General 11