CSJ - SPL35-1983

ESTIMULO TRIBUTARIO A LAS SOCIEDADES ANONIMAS, CUANDO

MAS DE LA MITAD DE SU CAPITAL SEA COLOMBIANO.

Exequible el inciso 1" dd artículo 5" de la lLey 19 de 1976. lLa corte se abstiene de fallar en el fondo sobre la parte acusada del inciso 1• del artículo 5" de la lLey 49 de 1975. Corte Suprema de Ju~ticia Sala Plena Sentencia número 35 Expediente número I 006.

Referencia: Artículo 5" de la Ley 49 de 1975 y 5" de la Ley 19 de 1976, ambos parcialmente.

Demandante Héctor Gallego Osorio Magistrado Ponente: Doctor Luú Carlos Sáchica Aprobada por Acta número 24 del 7 de abril de 1983. Bogotá, D. E., siete (7) de abril de mil novecientos ochenta y tres (1983). El ciudadano Héctor Gallego Osario pide la declaratoria de inexequibilidad de los incisos primeros de los artículos quintos de las Leyes 49 de 1975 y 19 de 1976, en aquellas partes de su texto que se subrayan en la siguiente transcripción: «LEY 49 DE 1975 (diciembre 17) Para el año gravable de 1975 y siguiente, tendrán derecho a un descuento tributario especial las sociedades anónimas en donde el 51% o más del capital suscrito perteneua, conjunta o separadamente a entidades colombianas de derecho público, a empresas industriales y comerciales del Estado, a personas naturales colombianas, y a sociedades en donde al menos un 51 % de su capital sea de personas naturales

colombianas o del Estado». 504 CACETA JUDICIAL Número 2413 «LEY 19 DE 1976 (marzo lO) Para el año gravable de 197 5 y siguientes, tendrán derecho a un descuento trubutario especial las sociedades anónimas en donde el 51% o más del capital suscrito, pertenezca, conjunta o separadamente, a entidades colombianas de derecho público, a empresas industriales y comerciales del Estado, a personas naturales colombianas, y a sociedades en donde al menos un 51% de su capital sea de personas naturales colombianas o del Estado. · Del impuesto básico de renta se deducirán l~s otros desc~entos perti'\entes y al resultado se le extraerá el ocho por ciento (8%) que es el valor de este des~ento». Afirma el actor que estas disposiciones violan los-artículos 10, 11, 12 y 16 de la constitución nacional porque, en síntesis, desconocen los principios de igualdad de todas las personas ante la ley y frente a las cargas públicas, contenidos en estos preceptos. A fin de demostrar su aseveración transcribe opiniones de doctrinan tes naciona les y reproduce las normas constitucionales originarias de la Constitución de 1886 en esta materia, para confrontarlas con las que las reformaron en 1936, y deducir de la respectiva exposición de motivos y de otros antecedentes parlamentarios la incorpora ción de aquellos principios, sustitutivos de los de reciprocidad diplomática y legislati va que rigieron anteriormente en este campo, a los cuales deben añadirse el de aplicación de la territorialidad de la ley a las personas jurídicas. Excluir a los extranjeros del goce de derechos que concede la ley a los colombia

nos,-conCluye el demandante, vicia de inconstitucionalidad la fórmula tributaria expresada en las normas que impugna. De otra parte, el ciudadano Orlando Castellanos Poveda coadyUva l<i d~manda, pues considera que las disposiciones de que se trata no sólo infringen las disposiciones constitucionales que indicó el actor, sino también los artículos 30 y 44, ya que:" ... si la ley ha establecido en el artículo 98 del Código de Comercio que La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios indivi dualmente considerados; y que Son nacionales las sociedades constituidas conforme a la ley colombiana y con domicilio principal en Colombia, y si la Constitución Política consagra en su artículo 30 la garantía de los derechos adquiridos ~on justo título, se infiere sin esfuerzo alguno que Todas las Sociedades Anónimas eri Colombia, constituidas legalmente antes del 15 de septiembre de 1973 por constitúir una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y por haberse constituido conforme a la ley colombiana y con domicilio principal en colombia, son Sociedades Anonimas Colombianas".- El Procurador General de la Nación, en su concepto número 607, fechado el15 de diciembre de 1982, anota que el artículo 5" de la Ley 49 de 197 5 está subrogado, en tanto fue sustituido por el artículo 5" de la Ley 19 de 1976, por lo cual la Corte debe proferir fallo inhibitorio respecto de la primera norma mencionada. ' - En cuanto a la segunda norma citada sostiene que el artículo 11 de la Constitución se refiere exclusivamente a las personas naturales extranjeras y excluye cualquierNúmero 2413 CACETA JUDICIAL 505 aplicación de sus preceptos a las personas jurídicas, tesis que apoya en jurisprudencia de la Corte Suprema. Añade que el inciso segundo del mismo artículo autoriza limitar las garantías de los extranjeros y que el legislador, según jurisprudencia de la Corte, tiene autonomía para apreciar las razones de orden público que lo lleven :a condicionar o negar derechos a los extranjeros o a limitar sus garantías constituciona les sin que, por otra parte, esté obligado a expresarlas. Argumenta, además, el Procurador que del artículo 12 de la Constitución sólo se deduce que las "personas jurídicas de nacionalidad diferente a la colombiana, necesaria e iiieludiblemenfe y sin excepción están sometidas a la legislación colom biana, lo cual no implica, puesto que el precepto no lo ordena, que para todos o para algunos efectos, el Legislador déba garantizar los m·ismos derechos o las mismas prerrogativas que a las sociedades nacionales". Respalda esta conclusión en las siguientes consideraciones de la Corte: · "2. Es el Legislador, y sólo él, quien tiene todo el poder suficiente para instituir el régimen jurídico de las sociedades, de las colombianas y de las extranjeras que desarrollan actividades en el territorio nacional, sin limitaciones. Y así se ha hecho de tiempo atrás, sin objeción ni traba, como se colige deestas citas: 'a) Los artículos 14 y 15 de la Ley 89 de 1938, antes, y ahora los artículos 1426, 1458 y 1490 del Código de C<Jmercio en vigor, reservan a los nacionales y a las

sociedades con mayoría de capital nacional, el desarrollo de las actividades de navegación aérea y marítima; 'b) El artículo 13, inciso 2", de la Ley 29 de 1944, excluye a las sociedades o empresas extranjeras· del control o dirección· de las actividades de publicidad y propaganda comercial; · 'e) El Decreto número 869 de 22 de mayo de 1971, reglamentario de la Ley 9• de 1942, y del artículo 176 del Decreto-ley número 444 de 1967, sobre fomentq de la indústria cinematográfica, en sus artículos· 3", 4" y 7" exige para las empresas colom bianas un aporte de capital naciOI1al no inferior al 80%, lo que implica una limitaCión apreciable para el capit?l y las sociedades extranjÚas; · · 'd) Y así como en los tres casos resei'iados, existen otros de contenido restrictivo; entre ellos el contemplado en el Decreto-ley número 3418 de 1954, artículo 26; para las empresas de radiodifusión' ". "3. No suscita.duda, en consecuencia, la afirmación escueta de que uno de los fundamentos constitucionles de la Ley 55 de 1975, estáe n el comentado artículo 12 del Estatuto Superior" (sentencia citada), En consecuencia, pide la declaratoria de exequibilidad del referido artículo. 11.

CoNSIDI-: RACIONt-:s nt·: LA CoRTE Por tratarse de disposiciones que forman parté de leyes, la Corte es competente para conocer de este ¡1sunto. · · · Como cuestión previa, para fijar el ámbito del control que se ejerce, la Corte·

acepta la observación del Procurador según la cual el examen de constituciorialidad 506 CACETA JUDICIAL Número 24n debe limitarse a la parte acusada del inciso primero del artículo 5• de la Ley 19 de 1976, debiendo abstenerse de proferir fallo de fondo respecto de la parte acusada del inciso l" del artí<:ulo 5" de la Ley 49 de 1975, pues evidentemente la primera es subrogal:oria de la segunda, ya que se trata de dos regulaciones idénticas sobre la misma materia, razón por la cual debe entenderse que sólo está vigente la de la ley posterior. Restringido así el objeto del presente negocio, es preciso observar: l" A fin de fijar los términos exactos de la cuestión planteada, debe hacerse notar que el contenido normativo de la disposición que se juzga es el de otorgar una ventaja tributaria a las sociedades anónimas cuyo capital en un 51% o más haya sido suscrito o pertenezca a personas naturales colombianas, a sociedades en que el 51% de su capital al menos sea de personas naturales colombianas o del Estado, o a entidades colombianas de derecho público, o a empresas industriales y comerciales del Estado, consistente en un descuento especial, cuya cuantía está determinada en el inciso 2· del artículo 5" acusado. Esto es, que este precepto no se basa en la nacionalidad de las personas jurídicas que pueden aprovechar o quedan excluidas de aquel beneficio, sino sobre la procedencia de su capital. 2" De acuerdo con el artículo 12 de la constitución, el régimen de las sociedades que operan en Colombia, en todos los aspectos, y desde luego en el tributario, es el

que autónomamente señale el legislador colombiano, de acuerdo con los intereses del país y con la política que convenga aplicar en cada campo, sin que ello rompa el principio de la igualdad ante la ley, ya que estas diferenciaciones tienen pleno fundamento en la soberanía del Estado. Es, precisamente, por virtud de esa potestad que puede establecer diferentes tratamientos fiscales entre los distintos tipos de sociedades y entre las personas naturales, según la situación de cada grupo de contribuyentes. :~" No asiste razón al coadyuvante cuando, con otras palabras, plantea una argumentación paralela a la del actor, invocando la generalidad que debe tener la ley, de manera que todas las sociedades anónimas constituidas conforme a la ley colom biana deban quedar sujetas a normas idénticas y a tratamiento tributario igual. Y no tiene razón, porque, es indispensable aclarar que la "generalidad" de la ley no es equivalente a su "universalidad". Aquélla implica solamente que los preceptos respectivos no establezcan privilegios, es decir, situaciones subjetivas, sino normas idénticas para situaciones iguales, lo cual no significa "únicas". Por lo cual, la norma que se examina, en tanto regula de manera diferente la situación tributaria de las sociedades anónimas nacionales y extranjeras, no desconoce el principio de generali dad y, por el contrario, lo aplica, puesto que da tratamiento idéntico para una y otra de aquellas situaciones, y a esas dos situaciones, por ser distintas, las regula con efectos disímiles. 4" No existe violación de los artículos lO y 16. Del primero, porque se limita a

establecer la obligación política de la obediencia, representada por la sujeción a la ley y a las autoridades, precepto que, por tanto, no tiene conexión con el asunto planteado, y del segundo, por cuanto, ya se vio, que el establecimiento de un régimen tributario diferencial para las sociedades anónimas, de acuerdo con la Número 2413 GACETA JUDICIAL 507 formación y con la procedencia de su capital, se deriva de razones técnicas y políticas que son de la autonomía del Congreso, que no afectan la generalidad de la ley y son mera aplicación de la regla del artículo 12 de que todas las sociedades que operan en el país se rigen por la ley colombiana. La no concesión de una ventaja tributaria no implica desprotección de los intereses de las personas no beneficiadas por la misma; la garantía del artículo 16 no exige el otorgamiento de derechos especiales sino la cración y mantenimiento de las condiciones generales de orden y seguridad necesa rios para el pleno ejercicio de los derechos constitm;ionales y la conservación de su pacífico disfrute. 5" Finalmente, la aseveración del coadyuvante en el sentido de que no es posible el trato legislativo diferente porque todas las sociedades anónimas son colombianas, puesto que se han constituido según la ley nacional, carece de trascedencia, porque ya se anotó cómo la disposición que se analiza se funda no en la nacionalidad de las sociedades, sino en la procedencia y conformación de su capital. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, con base en estudio de su Sala Constitucional y oído el Procurador General de la Nación, RESUELVE: 1" Abstenerse de fallar en el fondo sobre la parte acusada del inciso 1" del artículo

5" de la Ley 49 de 1975, en razón de que tal disposición fue subrogada y carece de objeto pronunciarse sobre su validez constitucional. 2" Declarar exequible el inciso l" del artículo 5" de la Ley 19 de 1976la parte que dice: " ... en donde el 51% o más del capital suscrito pertenezca, conjunta o separada mente, a entidades colombianas de derecho público, a empresas industriales y comerciales del Estado, a personas naturales colombianas, y a sociedades en donde al menos un 51% de su capital sea de personas naturales colombianas o del Estado". Cópiese, comuníquese, publíquese, insértese en la Caceta Judicial y archívese el expediente. José Eduardo Gnecco Correa, Presidente; Jerónimo Argqez Castello, Luis Enri que Aldana Rozo, Fabio Calderón Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daut A., José María Esguerra Samper, Dante L. Fiorillo Porras, Manuel Gaona Cruz, Germán Giralda Zuluaga, Héctor Gómez Uribe, Gustavo Gómez Velásquez (cowaclaración de voto);Juan Hernández Sáenz (con aclaración del voto); Alvaro Luna Gómez (con aclaración del voto); Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Humberto Murcia Ballén, Alberto O.~pina Botero, Alfonso Reyes Echandía, Luis Carlos Sáchica,Jorge Salcedo Segura. Pedro E lías Serrano Abadía, Fernando Uribe Restrepo, Darío Velásquez Gaviria (con .mlvedad parcial o aclaración de voto).

Rafael Reyes Negrelli Secretario AcLARACIÓN DE varo Como el artículo 5" de la Ley 49 de 1975, que es uno de los preceptos acusados, no alcanzó a tener efectos en la vida jurídica, por cuanto fue sustituido por el 5" de la

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Ley 19 de 1976 con el mismo alcance tribütario que aquél tenía, o sea para el aiio gravable de 197') y los siguientes, comparto la decisión adoptada en el fallo, porque ahora se trata de un caso concreto en cjue realmente se configura la llamada sustracción de materia o carencia de objeto sobre el cual decidir. Es distinta pues la hipótesis presenté de aquellas en que la Corte, por derogatoria del texto impugnado, se inhibe de pronunciarse sobre el tema controvertido, criterio del cual he discrepado muchas veces, porque si la Carta Política del país no exige que una norma esté vigente para que la Corte pueda resolver sobre su constitucionalidad, carece de sentido y de apoyo en norma sustancial que esta Corporación se abstenga de ejercer una jurisdicción que el Constituyente le encomendó para velar en todo tiempo por la integridad de nuestro estatlito fundamental, que puede sufrir agravio irremediable cuando subsisten los efectos de una norma, ulteriormente dejada sin · vigencia, pero que en su oportunidad chocó contra dictados constitucionales de manera ostensible. N o se trata entonces, en aquellos eventos, del ejercicio de un simple "magisterio moral"' teórico o romántico, sino del exacto cumplimiento del deber impuesto a la

Corte por el constituyente de conservar incólume·siempre el imperio de nuestra Carta Fundamental. Si los deberes, a diferencia de los derechos, jamás son renunciables, tampoco existirá nunca motivo legítimo para abstenerse de cumplirlos cuando éste se funde eri meras apreciaciones conceptuales del obligado. Fecha ut supra. Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, (adhiero), Darío Velásquez Gavi ria (adhiero a la presente aclaración de vot<;>). AcLARACIÓN DE voTo Entiendo que para llegar a la decisión tomada por unanimidad, en cuanto a. declarar exequible las normas acusadas, sólo se requería la consideración que aparece en el aparte número 2 de la sentencia. Allí se expresa en forma correcta, diáfana, simple y completa la razón suprema de la constitucionalidad de los preceptos impugnados. En el restó de la motivación se consignan reflexiones un tarito ajenas a la cuestióin, más que todo para seguir las desorientadas invocaciones del impugna dor, dando lugar a opiniones que al menos para 'el suscrito, no revelan claridad de conceptos y pueden ori'ginar confusas conclusiones. Así por ejemplo, afirmár que la exequibilidad se apoya en que la discriminación tributaria se relaciona con la procedencia del capital de la empresa y no por su nacionalidad, permite inferir que tal desigualdad fiscal no puede asumirse válidamente por este segundo motivo, cuando lo cierto es que también procede con igual rigor de constitucionalidad. Además, la interpretación de los artículos 11 y 12 de la Carta, merece más de un reparo, que no es el caso de tratar ahora en esta aclaración de voto. Gustavo Gómez Velázquez Magistrado