CSJ - SPL5-1983

CONCIERTO PARA DELINQUIR. CONSPIRACION. EXCLUSION DE

PENA. TIPICIDAD DEL HECHO PUNIBLE. DELITO POLITICO. CODIGO PENAL. !Exequibles los artículos 127, parcialmente, 130 y 186 del Código lPenal. Corte Suprema de ju.sticia Sala Plena Sentencia número 5.

Referencia: Proceso número 989.

Normas acusadas: Artículos 127 parcialmente y 130 y 186 del

Código Penal.

Actores: Rodrigo Uprimny Yepes, Carlos Malagón Bolaños y Juan Carlos

Henao Pérez.

Magistrado Ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.

Aprobada por Acta número 4 de febrero lO de 1983. Bogotá, D. E., febrero diez (JO) de mil novecientos ochenta y tres (1983). · Los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes, Carlos Malagón Bolaños y Juan Carlos Henao Pérez demandan ante la Corte la declaratoria de inexequibilidad de los referidos preceptos del Código Penal. l. TEXTO DE LOS PRECEIYTOS ACUSAIX>S Son los artículos 127, en lo subrayado, y 130 y 186, del Código Penal, que establecen: Artículo 127. Exclu.sión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo". "Artículo 130. Conspiración. Los que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición, incurrirán, por este solo hecho, en arresto de cuatro meses a dos años.

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"Artículo 186. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por este solo hecho, con prisión de tres a seis años. "Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será prisión de tres a nueve años. "La pena se aumentará en una tercera parte para quienes promuevan, encabe cen o dirijan el concierto". 11. FuNDAMENTOS DE LA DEMANDA En sentir de los actores los preceptos que acusan son violatorios de los artículos 23, 26 y 55 de la Constitución y de su Preámbulo.

Las que siguen son sus razones: l. La Constitución consagra en los artículos 23, 26 y 28 el principio de la "estricta legalidad", de manera que no le quede al poder margen de apreciación sobre su alcance, pues "la libertad del poder se llama arbitrariedad" (Bertrand de Jouvenel).

El peligro que amenaza el principio "nulla poena sine lege" no proviene de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas (Hanz Welzel, citado por Jesús Berna! Pinzón, en salvamento de voto a la sentencia de octubre de 1978). "En la hipótesis de leyes con tipos penales ambiguos y con contornos indetermi nados, estaríamos en presencia de una evidente y sustancial violación del principio de legalidad, a pesar de su formal y aparente observación, pues los asociados no sabrían con certeza qué conductas les están vedadas, ya que no existiendo claridad acerca del contenido de la descripción legal, sería en última instancia el funcionario estatal frente al caso concreto, y 'ex post Jacto', y no la ley en abstracto y con anterioridad, el

encargado de definir el hecho punible, dándose así amplios y peligrosos márgenes a la arbitrariedad de las autoridades". Además, la ambigüedad en la descripción penal es lesiva del principio de separación de las ramas del poder público consagrado en el artículo 55, ya que es el Congreso el que hace la ley (art. 76) y el juez el que la aplica, y ante una ley penal oscura quien fija su alcance es el juez, convirtiéndose en legislador.

2. Los artículos 130 y 186 sancionan los "actos preparatorios", por el "solo hecho" de ponerse de acuerdo para cometer delitos de rebelión o sedición, o de concertarse para cometer delitos, según la teoría clásica, el "iter criminis" comprende las fases de ideación, preparación, ejecución y consumación del hecho punible, pero sólo es punible la ejecución y la consumación, pues el Estado garantiza toda clase de libertad de pensamiento (art. 53), así sea criminal, y además la ideación y preparación son de suyo ambiguas y sus actos consiguientes son equívocos. Se trata entonces "del grave adelantamiento del momento del perfeccionamiento del hecho punible, en forma tal que un acto tradicionalmente preparativo se trastoca en ejec1,1tivo y aún consumativo" ... "rompiendo así con la taxatividad inherente a los tipos delictuales, y colocando en cabeza del juzgador, 'ex post Jacto' la definición del hecho punible, desvirtuando de esta manera la separación de poderes del artículo 55 C. N.".

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3. La lectura del artículo 130 muestra que el núcleo rector de este tipo penal es el "ponerse de acuerdo" para cometer delitos de rebelión o sedición. No basta argumen tar que estos hechos punibles estén descritos en el Código Penal (arts. 125 y 126) para descartar el equívoco, el cual no se refiere a la finalidad del acuerdo, sino a la conducta misma, que es ambigua. De ahí por qué, dada su vaguedad, la Corte declaró inexequibles varios preceptos del Decreto número 192 3 de 1978, por viola to rios del artículo 23 de la Carta. "En síntesis, esta disposición, a pesar de su aparente precisión es difusa, pues sanciona hechos que no sabe bien en qué consisten, y conductas esencialmente ambiguas, atentando así contra la libertad y la dignidad de la persona humana".

4. En relación con el artículo 186, sobre conspiración, hacen similares observa ciones, y textualmente agregan: "Con el agravante de que en este caso la finalidad del concierto para delinquir, es ella misma de gran ambigüedad, pues basta que sea con el fin de cometer delitos.

Es decir, que basta que haya una pluralidad de partícipes, que se concierten para desarrollar una pluralidad de delitos, para que las más disímiles conductas puedan encajarse en la descripción penal, al arbitrio del criterio de quien aplique la norma. Así, los padres de una familia conciertan con toda la familia en que repetidamente van a robar un almacén para alimentarse, pero desisten posteriormente de tal propósito por considerarlo indigno, o por conseguir dinero para su subsistencia; ¿se

les podrá imponer 'por ese solo hecho' prisión de 3 a 6 años? ¿No estarían sancionan do así ciertos casos de tentativa desistida con pluralidad de partícipes del artículo 15 del 36, que se proscribió de las modernas legislaciones penales, por considerarla totalmente inocua?" ' Citando a Pedro Gori, afirman que ello constituye, más que un proceso a la intención, un proceso a la probabilidad de la intención.

5. En relación con el artículo 127, en cuanto no excluye de punibilidad los actos de ferocidad, barbarie o terrorismo, hay también "adjetivación ambigua", aún respecto del terrorismo, regulado en el artículo 187, pero para efectos y por razones diferentes; pues "el delito político tiene un objetivo final invariable que le es consustancial, se prospecta buscando una repercusión efectiva y se realiza con supuesta justificación social y política".

Citan la reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre delitos políticos, según la cual: "Haciendo un parangón entre el delito común y el delito político, por su aspecto subjetivo, se ha dicho que en el primero el agente realiza el hecho casi siempre por motivos innobles, o bajo el influjo de pasiones desbordadas, con perversidad, o con fines de venganza. Por el contrario, en el segundo, los móviles son casi siempre políticos o de interés común; la aspiración a lograr un replanteamiento de las condiciones económicas, políticas y sociales de una colectividad son -por regla general-los factores determinantes de esta clase de delincuentes" (Sentencia de mayo 26 de 1982, de la Sala de Casación Penal), Magistrado Ponente doctor Fabio

Calderón Botero.

G. CONSTITUCIONAL · PRIMERA PARTE 83 · 4

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Y agregan: "En esas circunstancias, lógico es entonces concluir que no es posible admitir la coexistencia estructural entre el terrorismo en combate y la rebelión o sedición, pues se desvirtuaría el sentido de la distinción entre las infracciones comunes y los delitos políticos; entre 'los motivos innobles, o bajo el influjo de pasiones desbordadas, o con fines de venganza' con los cuales se efectúa el delito común y los 'móviles políticos y de interés común' del político".

Por lo cual, el término terrorismo es una simple adjetivación.

6. Considéran además que las normas acusadas atentan contra los principios del Preámbulo de la Carta, que declara asegurar "los bienes de la justicia, la libertad y la paz", pues "mal podría aceptarse la existencia de normas penales que cercenen peligrosamente la libertad de los coasocia,dos, conduzcan a pronunciamientos injus tos de los tribunales y vuelquen la población a la violencia".

III. EL PRCX:URADOR En opinión del Jefe del Ministerio Público, los preceptos acusados son constitu

cionales. Sus fundamentos son los siguientes: l. En cuanto a los delitos de conspiración y concierto para delinquir (arts. 130 y 186), "el legislador se ha encargado de otorgar punibilidad a algunos delitos a partir de la exteriorización de la conducta o desde los actos primarios de la ejecución".

"Y en estos eventos, los actos preliminares del delito se sancionan no como preparatorios sino como delitos en sí mismo considerados, estructuralmente inde pendientes". El problema queda reducido a la prueba del "acuerdo" o del "concierto" y en estos eventos, los hechos deben aparecer inequívocamente demostrados.

2. En parte alguna de la Constitución se indica qué clase de delitos o penas puede establecer el legislador, únicamente prohíbe la pena capital y la confiscación.

Cita la sentencia de la Corte de 9 de mayo de 1971.

3. No se infringe con los artíc'ulos acusados el 23 de la Carta ya que los delitos están definidos en la ley, ni el26 por la misma razón y porque él se refiere a cuestiones judiciales o procesales, ni tampoco aparece que se hayan vulnerado los artículos 55 ni

28.

4. Tampoco es violatoria de la Carta la parte demandada del artículo 127, pues no se halla la vaguedad que alegan los actores: los artículos 66 y 187 del mismo Código contemplan las modalidades y circunstancias de agravación de la barbarie o ferocidad y de configuración del terrorismo.

Si el legislador goza de libertad y autonomía para consagrar conductas punibles y penas, como lógica consecuencia puede sustraer del tratamiento especial, vale decir otorgarles penalidad, a hechos punibles que demuestren especialmente insensibili dad moral de los autores.

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Y concluye: "Finalmente, desde el punto de vista constitucional y en el evento de que la descripción del delito o el señalamiento de la pena que haga la ley, sean carentes de

técnica o inoperantes, corresponde únicamente al legislador corregir o precisar su alcance". IV, CoNsiDERACIONEs DE LA CoRTE Primera. La competencia Los preceptos acusados hacen parte de un decreto extraordinario, por lo cual, de conformidad con la atribución 2• del artículo 214 de la Carta, es competente la Corte para decidir sobre su exequibilidad. Dado que el Decreto número 100 de 1980 que los contiene fue expedido antes de transcurrido el año previsto al efecto en la Ley de facultades extraordinarias 5• de 1979, no encuentra la Corte reparo de extralimitación en relación cmi el tiempo señalado en ella para hacerlo. Segunda. Las doctrinas del Derecho Penal frente a la Constitución l. La Corte reitera que la Constitución no sigue ni exige escuela alguna del derecho penal. El legislador puede trazar autónomamente los derroteros doctrinarios del incriminativo, con las únicas condiciones limitantes de que sean compatibles con las normas de aquélla, o sea, de que estén acordes con lo que ella mande o permita y no consagren lo que ella prohíba (Sentencia de 2 de junio de 1981). De consiguiente, cuando el legislador proscriba principios de una doctrina del derecho penal o cuando instituya otros, sin contradecir las prescripciones de la Carta, ha de entenderse que dichas facultades le están permitidas y que sólo cuando atenten contra aquéllas son inconstitucionales. Así las cosas, el ámbito de regulación punitiva del legislador es amplio y diverso, pero no arbitrario.

2. Nuestro Código Penal vigente da preeminencia a los principios de la escuela

técnico-jurídica que acoge como elementos del hecho punible la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad. La responsabilidad tiene como presupuesto básico la culpabilidad y la exteriorización de la conducta y no tanto la condición personal del agente. La responsabilidad objetiva ha sido proscrita de nuestra legislación penal y la catalogación ontológica o de la personalidad del agente juega apenas un papel circunstancial en la medición de la punibilidad. El elemento volitivo de la conducta supone necesariamente un nexo causal y teleológico. De otra parte, la política criminal del legislador no ha olvidado los presupuestos criminogené ticos y sociológicos de la acción punible ni la función protectora y resocializadora de la pena y rehabilitadora de las medidas de seguridad. Así pues, nuestra legislación punitiva no se halla matriculada en forma exclusiva y total en determinada doctrina o escuela penal.

3. Fuera de todo lo cual, debe tenerse en cuenta que el derecho punitivo se refiere no sólo al orden jurídico sustantivo sino además al procesal, y que ambos se 52 CACETA JliDICIAI. Número 2+13 hallan estrechamente relacionados para determinar su juridicidad y necesariamente referidos a los principios esenciales de nuestra Constitución, pues no es suficiente describir normativamente una conducta punible sin garantizar el debido proceso al incriminado.

Tercera. El alcance de los preceptos acusados l. Tíldanse de inconstitucionales los artículos 127, 130 y 186 acusados, básica mente por el cargo genérico de ser violatorios del principio de la "estricta legalidad"

consagrado en los artículos 23, 26 y 28 de la Carta, en virtud de que, según el criterio de los actores, consagran en forma incompleta o ambigua el "iter criminis" o la tipificación de la conducta punible.

2. Ciertamente, la consagración legal del principio de la tipicidad (C. P. arts, 1, 2, 3 y 7) se adecua a los presupuestos constitucionales señalados en los artículos 16, 20, 23, 26, 28 y 121, identificables bajo el denominador común de que exigen al legislador la certidumbre o certeza del derecho punitivo, o la legalidad expresa y estricta, inequívoca, clara, impersonal y preexistente (jattispecie legale), "Sin que -como sostiene Pietro Novollone-su aplicación dependa del solo criterio ilimitado o caprichoso del fallador, sino que este ha de estar ceñido a claros cauces de normación positiva y a parámetros indubitables" (Cfr. "Le Leggi penali e la Costituzione". Milán, 1953, Ed. Ciuffré Soler, p. 12).

Pero lo anterior no significa que el legislador esté facultado para pasar al otro extremo y eliminar la aptitud apreciativa del juez, pues en la medida en que aquél le suprima a éste su capacidad de "juzgar" e interpretar la ley, no sólo deshumaniza la conducta sino que termina asumiendo, además de su función de legislar, la de administrar justicia, con lo cual se violaría el principio de la separación de poderes consagrado en el artículo 55 de la Constitución.

3. Por lo demás, según la misma legislación, para que el hecho tipificado sea punible, debe ser antijurídico, es decir, lesionar o poner en peligro sin justa causa el interés jurídicamente tutelado (C. P. arts. 4 y 10 ), e imputable el agente, o sea que refleje la capacidad humana para comprender la antijuridicidad de la propia conduc ta y para actuar de acuerdo con esa comprensión (C. P. arts. 31 y 32). Supone también que la conducta ha de realizarse con culpabilidad, esto es, con actitud voluntaria del agente de lo antijurídico, que dé lugar a un inevitable juicio subjetivo de reprobación, contrario a la forma sabia en que aquél hubiera podido o debido actuar (C. P. arts. So, 35, 36, 37).

Todo lo cual indica que si el legislador describe y prescribe, es el juez el que califica y decide, de acuerdo con lo previsto para uno y otro en los artículos 20, 23, 26, 28 y 55 de la Carta.

4. Pone de presente la Corte que no es lo mismo la prescripción normativa incompleta, ambigua y analógica de una conducta punible, como sería por ejemplo la que erigiera en delito el "irrespetar al Estado" o "el pensar contra la estabilidad del orden jurídico", lo cual atentaría contra el principio de la estricta y clara legalidad preexistente, consagrado en los artículos constitucionales que se reclaman como violados; que tipificar en forma específica y nítida, aunque autónoma, actos preparaNÍimcro 2413 CACETA JUDICIAl. 53

torios, exteriorizados, directos e idóneos, desplegados indubitablemente hacia la consumación de hechos punibles más graves o distintos, con tal de que por sí mismo estructuren de manera clara la inequivocidad de la conducta.

5. Este y no aquél, es el caso de los artículos 127, 130 y 186 acusados: a) Así el artículo 127 establece en forma clara que "los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo"; que es igual a decir que cuando han incurrido en sedición o rebelión, sólo responden y son sancionados por esos hechos punibles, y que además lo serán por los otros delitos que hayan cometido en combate cuando correspondan a actos feroces, bárbaros o terroristas; Afirmar que no siempre es posible cometer los delitos de sedición y rebelión sin haber incurrido en otros durante el combate, no equivale a demostrar que todo delito cometido en combate por los sediciosos o rebeldes tenga que ser ineludiblemente bárbaro, feroz o terrorista. Aquí no se sanciona doblemente la sedición o la rebelión, no se cataloga a estos delitos como actos preparatorios inescindibles de la consuma ción de otros, sino que se distingue entre una conducta punible en forma autónoma

(sedición y rebelión) y las conductas consideradas injustificables para realizar aquélla; Además, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corpora ción, de 26 de mayo de 1982, invocada por los actores en argumento de que no se

pueden catalogar con el mismo rigor los móviles del delito común que los del delito político, debe tenerse ~n cuenta que dicha fundamentación no se contradice ni desvirtúa sino que se cortfirma en ésta, pues lo que cuenta para juzgar al delincuente político en aquel caso, o la norma que prescribe el delito político en el presente, es que la conducta del agente, así sea desplegada con fines políticos o de interés común, es p"unible, o sea, catalogada como delito. En ninguna parte de aquella sentencia la Sala Penal ha afirmado que el hecho, por ser delito político y suponer móviles de interés común, deje de ser delito o pierda su naturaleza punible; Otra es que se estime por razones de orden axiológico, pero no jurídico, que sea J injusta o inconveniente una conducta punible, pero ello no alcanza a contravenir los preceptos constitucionales invocados como transgredidos; y frente al Preámbulo de la Carta, que consagra la idea de justicia, vale pensar en que lo justo no es sólo predicamento para el agente sino para la sociedad que no debe ser víctima de actos de barbarie, ferocidad o terrorismo .. Sin que se pretenda agotar aquí la idea de lo justo, bástele a la Corte afirmar para el caso, que aquélla no se adecua a la posibilidad de aceptar como válido éticamente para unos lo que no lo es para otros, ni a la idea de que un fin noble justifique la utilización de medios reprochables; Nuestro sistema demoliberal es hermético frente a "la idea de la razón de Estado"; pero no ante la idea de la razón de su sociedad, la cual precisamente justifica

su institucionalización y vigencia en la medida en que aquél responda a sus valores esenciales, así se cataloguen axiológicamente como equivocados. b) El artículo 130 dispone que "lQs que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición, incurrirán, por ese solo hecho, en arresto de cuatro 54 CACETA JUDICIAL Número 2413 meses a dos años"; y el186 que "cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por este solo hecho, con prisión de tres a seis años"; Es tanto como decir que el solo hecho de ponerse de acuerdo o de concertarse para cometer ciertos delitos o delitos, es delito; Naturalmente, toda la técnica jurídica antes descrita y sustentada frente a la Constitución, permite a las claras determinar que el ponerse de acuerdo o el concertarse ha de ser una conducta inequívoca, idónea y clara hacia el fin propuesto, además de exterior e inconfundible, y no simplemente un comportamiento equívo co, inidóneo, inocuo, indescifrable, meramente idea torio e intrascendente al mundo exterior, o confuso; No se trata en estos casos de la consagración normativa de un tipo genérico, indeterminado, imperfecto o analógico, sino de una clara, directa, autónoma y completa descripción legal de una conducta punible que, además, aunada a otra u otras, genera la comisión de otros delitos.

6. Obsérvese, por último, que el orden jurídico penal comprende no sólo la estricta prescripción legal delictiva, sino la procesal. Y ésta supone la indubitable y

plena demostración probatoria de la inequívoca conducta punible, como requisito ineludible del debido proceso, previo a la exigencia de responsabilidad. Así lo establece, en desarrollo de lo ordenado en los artículos 20, 23 y 26 de la Constitución, el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, que dice: "Artículo 215. Requisitos para dictar sentencia condenatoria. No se podrá dictar sentencia condenatoria en materia criminal sin que obren en el proceso, legalmente producidas, la prueba plena o completa de la infracción por la cual se llamó a juicio y la de que el procesado es responsable de ella". Quiere ello significar, además de lo relatado, que un hecho punible que no se e pueda demostrar no da lugar a punibilidad, y que resulta invalidable frente al orden jurídico el condenar por una conducta que por insuficiente, equívoca o ambigua no se pueda demostrar. O sea que, en rigor partiendo de la institucionalización del juez competente, apto y natural, la determinación de una conducta típica, antijurídica y culpable, se halla fusionada dentro del principio que, no obstante la penuria del lenguaje, podría denominarse de "demostrabilidad", el cual presupone no sólo la claridad normativa de la descripción de una conducta sino la comprobación de ésta.

6. Por las razones que anteceden, no encuentra la Corte violación de ningún artículo de la Constitución, por parte de los acusados.

V. DECISIÓN Con fundamento en lo expresado, la Corte Suprema de Justicia, en -Sala Plena-, previo estudio de la Sala Constitucional, oído el Procurador General de la

Nación, y en ejercicio de su atribución consagrada en el artículo 214 de la Constitu ción,

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RESUELVE:

l. Declarar exequibles, por no encontrarlos contrarios a la Constitución, los artículos 130 y 186 del Código Penal, adoptados por el artículo 1 del Decreto o Extraordinario número l 00 de 1980.

2. Declarar exequible la parte que se demandó del artículo 127 del mismo Código, la cual dice: " ... siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo". · Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno, insértese en la Gaceta Judicial y archívese el expediente.

José Eduardo Gnecco Correa, Presidente; Manuel Gaona Cruz, jerónimo Ar gáez Castello, Fabio Calderón Botero, Ismael Coral Guerrero, Manuel Enrique Daza A. ,José María Esguerra Samper, Dante L. Fiorillo Porras, Germán Giraldo Zulua ga, Héctor Gómez Uribe, Juan Hernández Sáenz, Alvaro Luna Gómez, Carlos Medellín, Ricardo Medina Moyano, Gabriel Melo Guevara, Con juez; Rafael Nieto Navia (ausente) Conjuez; Humberto Murcia Ballén, Luis Carlos Sáchica, jorge Salcedo Segura, Alfonso Suárez de Castro, Con juez; Fernando Uribe Restrepo,Jaime Vidal Perdomo, Conjuez; Alberto Ospina Botero, Pedro E lías Serrano Abadía (Au sente por enfermedad). Rafael Reyes Negrelli Secretario