CSJ - SPL502-1981

VliGlilLANCliA, CON'll'IROIL O GES'll'liON JFKSCAJL POIR PAIR'l'E IDE ILA CON'll'IRAILOIRliA GENEIRAIL DE ILA IREPUBILliCA Exequible la norma i!llemMdada. l. Porque el dicho mandato constitucional, Corte Suprerna de J1tsticia en su inciso primero, le atribuye a la Contralo Sala Constitucional ría General de la República ''la vigilancia de la gestión fiscal de la administración'', y el texto Bogotá, D. E., febrero 5 de 1981. acusado al disponer que las garantías constitui das por el contratista sólo requieren la aproba Magistrado ponente : doctor Jorge V élez GMcía. ción de la administración, está limitando a la Aprobado Acta número 9 de febrero 5 de Contraloría General de la República en el ejer 1981. cicio del referido mandato constitucional de vi gilar la gestión fiscal de la administración, pues REF.: Expediente número 819. Norma acusada: la garantía que otorga el contratista ''surge co Artículo 36 (en parte) del Decreto 150 de mo consecuencia de un acto de gestión de la

1976. Demandante: José Libardo López administración''.

Montes.

2. Porque la aprobación previamente impar El ciudadano José Libardo López Montes, en tida por la Contraloría a las fianzas que se exi ejercicio de la acción pública consagrada en la gen en la celebración de contratos administra Constitución, por escrito presentado el 23 de sep tivos, constituye un mecanismo para ejercer la tiembre de 1980 eleva demanda de inexequibi

vigilancia de la gestión fiscal de la administra lidad parcial contra el artículo 36 del Decreto ción prevista en el aludido artículo 59 de la Car ley número 150 de 1976. Repartida y admitida ta, ya que para aquella aprobación, previamente por venir en debida forma, oído el Procurador la Contraloría estudia, por ejemplo, sobre el mis General de la N ación, la Sala Constitucional de mo contrato, los siguientes puntos: que esté fir la Corte Suprema de Justicia, que es la compe mado en debida forma por las partes contratan tente para conocer y decidir de la demanda re tes; que se haya pagado la publicación del do ferida conforme a lo previsto por la regla 4~ del cumento contractual en el ''Diario Oficial''; que artículo 214 de la Constitución Nacional, pro se haya cancelado el impuesto de timbre; que el cede al examen y decisión de la misma. contratista adjunte el certificado de paz y salvo La norma demandada y el concepto de violación por todo concepto con el tesoro nacional; que hayan sido pagadas realmente las pólizas cuando a) Esta acción pública de inexequibilidad a ello hubiere lugar; que las fianzas hayan sido promovida por el ciudadano antes mencionado expedidas de conformidad con la cláusula de ga pretende la declaratoria de inconstitucionalidad rantías del contrato; que las mismas fianzas se del artículo 36 del Decreto-ley número 150 de hayan expedido con aplicación a la póliza matriz 1976, pero sólo en la parte que dice: depositada para su guarda en la Contraloría Ge ''Las cuales sólo requerirán la aprobación de neral de la República, y que en caso de reaseguro

la entidad contratante''; se haya constituido la póliza correspondiente. b) El actor sostiene que la anterior fracción El actor argumenta que mediante el estudio del susodicho Decreto quebranta el artículo 59 de los puntos anteriores efectuado por la Con de la Constitución Nacional, por los motivos que traloría hay un efectivo control, el cual no apa a continuación se extractan: rece cuando es la propia administración la que Número 2405 GACETA JUDICIAL 13 aprueba las fianzas tal como lo plantea el ar ta constitucional, puesto que sólo el Congreso tículo acusado, aprobación que siempre será po puede violar el susodicho artículo 76-12, a tra sitiva si se tiene en cuenta que el funcionario vés de la ley de autorizaciones que, en ejercicio encargado de impartirla ''que generalmente es de dicha competencia, llegare a expedir. el Secretario General de la entidad correspon diente, es empleado subalterno de quien ha auto. ii) Las diversas clases o tipos de garantía son: rizado la celebración del contrato''; ''de seriedad de la propuesta u oferta, de co rrecto manejo del anticipo, de cumplimiento del e) Arguye el demandante que la disposición contrato, de pago de salarios y prestaciones so censurada también vulnera el inciso segundo el ciales, de estabilidad de la obra, de calidad del mismo artículo 59 de la Carta, porque este man servicio, del correcto funcionamiento de los equi dato dota a la Contraloría ''de plena autonomía .p os, de amparo de multas y de la pena pecunia de la administración, razón por la cual puede ria o cláusula penal". Pero no todos los con expedir los reglamentos por los cuales se pres tratos administrativos soportan concurrente o

criban los sistemas que permitan la eficaz vigi simultáneamente todas las garantías enunciadas. lancia de la gestión fiscal de la administración' ', como las resoluciones sobre la forma de otorga iii) En la materia atinente a las garantías de miento y aprobación de las garantías de los con los contratos administrativos la Contraloría Ge tratos administrativos; entonces -rematamal neral de la República realiza dos funciones ante podría venir el Decreto 150 de 1976 a derogar ladas y fundamentales, a saber: expedir la regla las normas que ya estaban establecidas y que se mentación conforme con la cual la entidad con conformaban en todo con la Constitución; tratante ''determinará la cuantía y el término de las garantías'' (artículo 57 del Decreto 150 d) El demandante dice en forma terminante: de 1976), y aprobar las pólizas matrices de las ''El ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución compañías de seguros o bancos que otorguen las Nacional", dando a entender tácitamente que fianzas correspondientes (artículo 58 ibídem) . dicha regla superior también padece quebranto, Observa la Procuraduría, respecto de la primera porque -según expresa a continuación- "la de las funciones preindicadas, que obviamente la Ley 28 de 1974, ... únicamente concedió facul entidad contratante tendrá que efectuar la com tades extraordinarias para asuntos o materias paración entre la póliza matriz que tenga la administrativas (subraya el actor), y la apro aprobación oficial y previa de la Contraloría y bación de las fianzas no es materia administra la garantía específica de que se trate para esta

tiva sino materia fiscal". blecer el ajuste de ésta a aquélla, y, en caso po sitivo, impartirle a la garantía específica la co El concepto del Procurador rrespondiente aprobación. En la práctica los ase. guradores se limitan a expedir certificados de En su concepto la Procuraduría expresa que garantía cuyo breve texto se remite al contenido no encuentra contrariedad alguna entre el ar de la póliza matriz aprobada por la Contralox:,ía. tículo 36 del Decreto-ley 150 de 1976, en parte Esta entidad, en consecuencia, ''aprobaría dos materia de la acción ciudadana en referencia, veces la misma cosa", si la garantía específica con norma alguna de la constitución política. hubiere de ser aprobada otra vez, pues con an telación ya había sido también aprobada la pó Los principales argumentos que sirven de res liza matriz a la cual dicha garantía se aplica. paldo a la anterior conclusión se refieren tanto al aspecto de forma como al de fondo contenidos iv) Hay que distinguir entre control admi por el ataque, y se resumen así: nistrativo y control fiscal. El primero se realiza dentro de la misma órbita de la administración; i) Incurre en error el demandante al estimar el segundo es el que corresponde a la Contralo que el Gobierno, a través del Decreto parcial ría, y versa sobre los bienes y caudales públicos, mente acusado, emanado de las facultades extra con el fin de que su egreso o inversión se acomo ordinarias otorgadas por la Ley 28 de 197 4, pudo de a las previsiones de la ley. Las garantías con violar el artículo 76, ordinal 12, de la Constitu tractuales no son egreso ni inversión del tesoro

ción. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido público, y por ello, son materia de control admi reiteradamente que las violaciones en que puede nistrativo, y no de control fiscal. Por otra parte, incurrir el Ejecutivo al ejercer tales facultades como lo manda el mismo artículo 59 de la Cons extraordinarias implicarían exclusivamente el titución, dicho control fiscal lo ejercerá la Con quebranto del artículo 118, ordinal 8, de la Cartraloría "conforme con la ley".

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Consideraciones de la Corte del mismo texto constitucional en razón de la reserva de ley antes aludida. En resumen, la l. En primer término, conviene reproducir Constitución describe la función (vigilancia de en su integridad el artículo parcialmente repro la gestión fiscal), y determina cuál es el órgano chado de inconstitucionalidad, que reza: a que corresponde ejercer la ( Contraloría) ; pero al mismo tiempo prescribe que este órgano ejer '' Artíc1tlo 36. De la constitución de garantías. cerá aquella función "conforme con la ley". Obtenido el registro presupuesta! de que trata el Entonces si la ley viene a organizar una forma, artículo 34, el contratista procederá a constituir sistema o procedimiento dentro del cual o en las garantías que se le hayan exigido, las cuales cuya secuencia, alguno o algunos de los trámites sólo requerirán la aprobación de la entidad con o pasos (por razones que no es del caso examinar tratante" (se subraya el texto correspondiente aquí) aparecen legalmente excluidos de la super

a la parte acusada). visión de Contraloría, mal puede argüirse una E1: segundo término, cabe observar que el De pretendida transgresión del artículo 59 por lo creto-ley número 150 de 1976, ''por el cual se que respecta a la simple descripción funcional y dictan normas para la celebración de contratos atribución orgánica, cuando precisamente dicha de la nación y sus entidades descentralizadas", norma está condicionando el ejercicio de la fun emana de las facultades extraordinarias confe ción por el órgano a lo que prescribe la ley. ridas al Gobierno por la Ley 28 de 1974 y fue Estas solas consideraciones serían suficientes expedido dentro del lapso pro tempore fijado para despachar adversamente la demanda y de por dicha ley. clarar la exequibilidad de la porción de norma Su naturaleza es, por tanto, la de ley en sen acusada. Empero, otros motivos respaldan esta tido material, con los mismos atributos de la ley misma determinación, según va a verse. en sentido formal. La anterior precisión tiene

2. El Decreto-ley número 150 de 1976 es la por objeto examinar el último, pero sin duda el ley conforme con la cual debe ejercer la Contra más importante de los argumentos esgrimidos loría General de la República su función de vi por la Procuraduría en su dictamen para reba gilancia en el campo de los contratos adminis tir la demanda. Es el argumento de la reserva trativos regulados por dicho ordenamiento. Este legal a la que defiere la Constitución el ejercicio establece, a cargo de la Contraloría, un sistema de las funciones de la Contraloría en materia de

de supervisión de garantías contractuales ''por vigilancia de la gestión fiscal de la administra vía general'', a saber : ción. Dice la Carta : ''Artículo 59. La vigilancia de la gestión fis a) La vigilancia implícita en la reglamenta cal de la administración corresponde a la Con ción que debe expedir la Contraloría, y a la cual traloría General de la República y se ejercerá -según el artículo 57 ibídemestá sujeta cada conforme con la ley". entidad contratante para determinar la cuantía y el término (nunca inferior al de ejecución y En otros términos, la disposición transcrita liquidación contractual) de las garantías que de está ordenando que la competencia de la Contra be constituir el contratista, y que de conformi loría, aunque con fuente mediata y abstracta en dad con el artículo 55 ibídem son: la del valor la propia Constitución, tiene su arraigo imne de los anticipos, si los hubiere; la de estabilidad diato y concreto en la ley. Es la ley, en efecto, de la obra o calidad del servicio; la del pago de la que debe preestablecer concretamente las ca salarios y prestaciones, y, en fin, en su caso, la racterísticas, las modalidades, las circunstancias del correcto funcionamiento de los equipos que y aun los alcances conforme con los cuales debe deben suministrarse o instalarse, y ejercerse la competencia funcional de la Contra loría. Lo cual quiere decir que ésta no posee una b) El control ejercido mediante la antelada competencia irrestricta o ad libitum a la luz del aprobación de las pólizas matrices, a las cuales referido artículo 59 de la Carta, pues allí ape se aplican en cada caso las fianzas o garantías

nas se le atribuye una aptitud funcional de vi específicas que otorgan para respaldar el cum gilancia de la gestión fiscal conformada o ade plimiento y manejo de los contratistas, las com cuada a los moldes y precisiones de la ley. Si pañías de seguros o los bancos (artículo 58 ibí ésta, pues, dispone que un determinado trámite, dem). Este doble control antelado y de índole acto o procedimiento de la administración debe general ha sido considerado por el legislador co quedar exonerado de la vigilancia de la Contra mo suficiente, por lo que atañe a las garantías loría, dicho mandato legal recibe su legitimación contractuales, y, en la forma dicha, ha quedado

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consagrado en la ley, a la cual, según la Cons rresponde al orden natural de las cosas y que titución, debe conformarse la función de vigi no siempre, infortunadamente, es logrado en la lancia que ella misma le atribuye a la Contra realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, loría. ya bastante escasos, como el colombiano, que es tablecen el llamado control preventivo, pueden Si, a propósito de las cauciones contractuales, favorecer un esquema de supervisión que vaya a la anterior es la forma en que la ley regula de implicar veto a la capacidad decisoria y dispo manera general, con fundamento en el artículo sitiva de los administradores. Semejante situa 59 (encabezamiento in fine) de la Constitución, ción desplazaría los poderes plenos de la admi la vigilancia de la Contraloría, no se ve por qué nistración hacia el organismo contralor, dando

la fracción acusada del artículo 36 del Decreto origen a una mezcolanza de funciones verdade 150 de 1976 vulnere la Carta, al disponer que ramente insólita, en que los entes jurídica y po ''sólo requerirán la aprobación de la entidad líticamente responsables de administrar, se ve contratante'' las garantías exigidas y prestadas rían detenidos en su actividad administrativa en el correspondiente momento de la formaliza por una agencia de simple vigilancia a la cual ción contractual por el contratista. Someter es el ordenamiento no le confiere ni poder ni res tas garantías a la aprobación de la Contraloría ponsabilidad alguna sobre la función adminis que es lo que, según su alegación, propugna el trativa, y que, en consecuencia, careciendo de actor, sería no sólo desvertebrar el sistema de aptitud legal para acometerla, es por ello, al supervisión general que fue el adoptado en este mismo tiempo, jurídica y políticamente irres caso por el legislador, con suficiente apoyo en ponsable de los actos u omisiones propios de la la Carta, sino reiterar doblemente la operación administración. de vigilancia según lo ha demostrado con todo acierto la Procuraduría en su concepto. Pero hay La Constitución colombiana adopta el princi algo más: semejante procedimiento implicaría, pio de la no intervención de la Contra1oría en las sin ninguna duda, la más cruda participación y actividades de la administración, al disponer, en obvia interferencia de la Contraloría en la admi el inciso segundo del precitado artículo 59, que

nistración activa, según va a verse. "La Contraloría no ejercerá funciones adminis

3. Una de las preocupaciones de más vieja trativas distintas de las inherentes a su propia data, coincidente con la génesis misma de las en organización". Este mandato, que es terminan tidades de control, es la de que los organismos te, y que, por serlo, no se presta a dubitaciones de ningún género ni a interpretaciones casuistas, de vigilancia o supervisión financiera, contable o fiscal, de ninguna manera pueden llegar a de está en vigor y es precisamente el que, como va tentar poderes capaces de causar interferencia a verse, sirve de base para afirmar, una vez más, por los aspectos examinados en este acápite, la o determinar coparticipación en la actividad ad juridicidad constitucional del artículo 36 del De ministrativa. En otros términos : en ningún caso creto 150, una de cuyas partes constituye el las agencias de control de la gestión puramente blanco del ataque de inconstitucionalidad quEl;)se fiscal de la administración pueden llegar a cons viene examinando. tituir paralelamente a ésta, un aparato de co administración, pues en tal caso el poder de de

4. Establecer en concreto una. especie de pre cisión administrativa lógicamente se desplazaría examen, con capacidad de veto sobre la cuantía irremediablemente hacia el coadministrador-con de cada fianza contractual por parte de la Con tralor, el cual reuniría en sus manos no sólo la traloría, equivale ni más ni menos que a la fran llave de la supervigilancia de gastos sino también ca participación de dicho organismo en la gestión

los poderes del ordenador del gasto, que al fin administrativa. Ya se vio atrás (número 2) có de cuentas no podría hacerse sin su voluntad o mo el sistema de supervisión por vía general con beneplácito. siste en la sujeción de la cuantía y término de Por ello, y para evitar la llamada ''dictadura las cauciones contractuales a la reglamentación de los contralores, supervisores y auditores", de la Contraloría, y en la previa aprobación por mucho más grave que la de los propios adminis ésta de las pólizas matrices. De ello se desprende tradores y gobernantes, es por lo que todos los que si a más de esta vigilancia de carácter ge ordenamientos civilizados trazan una delimita neral se le agregara a la Contraloría la función ción tajante entre la capacidad ordenadora del concreta de aprobar o improbar, respecto de caso gasto y la competencia supervisora del mismo. por caso, la cuantía o valor asegurado de cada Se aspira a que ésta en ningún caso pueda in garantía contractual, se produciría no sólo la vadir la órbita de aquélla, ideal que apenas codoble supervisión antes observada, sino que ello 16 GACETA JUDICIAL Número 2405 implicaría una franca co-gestión a la Contraloría tos referentes a la materia fiscal o a su inspec en la administración activa, lo cual entrañaría ción y vigilancia, pues sería a todas luces incon una manifiesta transgresión del inciso 29 del ar cebible que aspectos vitales de las convenciones tículo 59 de la Constitución Nacional. y contratos celebrados por el sector público, tales como las relacionadas con la aprobación y re

5. Argumenta el demandante que la Ley 28 gistro presupuestales, la cuantía, los precios, las de 1974, de la cual se deriva el Decreto~ley nú formas de pago, las cauciones, etc., -que son mero 150 de 1976 apenas concedió facultades materia propia de la gestión fiscal-, hubieran extraordinarias para asuntos o materias admi sido excluidas de la precisa aunque amplísima nistrativas y que la aprobación de las fianzas no autorización reguladora conferida por el Con es cuestión administrativa sino fiscal. La pre greso al Ejecutivo para reordenar la normativi tendida violación consistiría, pues, en la extrali dad total de los contratos administrativos. No mitación, ratione materiae de las facultades ex comparte, por ello, la Corte, el criterio restric traordinarias conferidas al Gobierno por la tivo de las autorizaciones que sustenta el actor. susodicha Ley 28 de 1974. Las que esta última concedió respecto de los contratos administrati La Corte considera que no es del caso acceder vos se hallan especificadas en el literal 1) del a la práctica de las inspecciones judiciales que, artículo 1Q que a la letra estatuye: al rebatir el concepto del Procurador, solicita el demandante en memorial presentado el 17 de ''Modificar las normas vigentes sobre forma noviembre de 1980. lidades, cláusulas y demás requisitos que deben cumplirse para la celebración de contratos en la Las anteriores consideraciones son suficientes administración central y descentralizada. Las para concluir en que no se configuran las trans normas que con este fin se dicten tendrán en gresiones constitucionales predicadas por la de

cuenta el valor y objeto del contrato, así como manda, ni se aprecian otras violaciones de la la naturaleza de la entidad que lo celebra''. Carta. A propósito de este aspecto de la censura, ca 6. En mérito de lo expuesto, oído el Procu be observar lo siguiente: primero, es absoluta rador General de la Nación, la Corte Suprema de mente inadecuado colegir del texto transcrito la Justicia -Sala Constitucional-, DECLARA QUE pretendida limitación que aduce el actor, y que Es EXEQUIDLE la expresión del artículo 36 del versa sobre un cercenamiento ideal de las autori Decreto 150 de 1976, objeto de la presente acu zaciones allí contenidas en el sentido de excluir sación, y que a la letra dice: "las cuales sólo de ellas todo matiz atinente a la gestión fiscal. requerirán la aprobación de la entidad contra La Corte ha estimado que las autorizaciones de tante''. la Ley 28 de 1974 comprenden una inequívoca Cópiese, publíquese, comuníquese a la Con voluntad legislativa de capacitar al Gobierno pa traloría General de la República y al Ministerio ra expedir ''un estatuto completo sobre la con de Obras Públicas, insértese en la Gaceta J1tdi tratación administrativa, teniendo en cuenta los cial, y archívese el expediente. pflncipios que estructuran el Estado moderno en cuanto a privilegios de la administración, el Jorge V élez García interés social y las necesidades del servicio pú Presidente. blico" (expediente 759, Magistrado ponente: Osear Salazar Chaves, Hmnberto Mesa Gon

doctor Luis Sarmiento Buitrago). En consecuen zález, Carlos Medellín Forero, Servio Tulio Pin cia, resulta inimaginable, por decir lo menos, zón, Ricardo Medina Moyana, Manuel Gaona que dentro de tal prospecto pueda suponerse que Cruz, llfamtel Urtteta Ayola, Conjuez. las autorizaciones para regular in integrum la materia de la contratación administrativa hu Luis F. Serrano A. bieren excluido el tratamiento de aquellos asunSecretario.

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Salvamento de voto Cuando la ley dispone que es de la Contralo ría la función de reglamentar el sistema de fian zas de los, c_ontratos ~dministrativos, y de apro El suscrito Magistrado se permite consignar bar la pohza matnz, reconoce que ellas no las razones de su discrepancia de la sentencia obstante exigir actuaciones administrativas pues proferida por la Corte Suprema. de Justicia to que son parte esencial de los contratos signifi -Sala Constitucional-, mediante la cual se de can gestión fiscal. Pero su vigilancia, prescrita clara la exequibilidad del artículo 36 del Decreto por la Carta, no termina ahí; sólo concluirá extraordinario número 150 de 1976 (radicación cua~do acabe de satisfacerse er requisito de ga 819), en la parte que dice: ''las cuales sólo re rantizar los correspondientes contratos. Se trata, querirán la aprobación de la entidad contratan entonces, de un proceso, entendido en su más te". Las razones del Magistrado disidente se con amplio se~.tido, cuya vigilancia se inicia por la cretan así: Contralona con la reglamentación de las fianzas

y la aprobación de la póliza matriz, que es lo corresponde a la Contraloría General de la general, y debe culminar con la aprobación de República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración, en los términos del artículo 59 l~s. garantías para cada contrato, que es lo espe Cifico y concreto. La misma entidad contralora de la Carta. Cierto es que tal atribución de la que, en el ejercicio de sus funciones constitucio Contraloría ha de ser ejercida conforme a la nales, prescribe las condiciones de estos actos de l~y~ según lo pres~ribe la misma norma. Ello sig gestión fiscal, debe vigilar también su cabal cum mfiCa que el leg1slador debe determinar el ca plimiento. No se entiende por qué el hecho de r~cter y las. modalidades del control fiscal, pero si_empre temendo en cuenta el objetivo primor aseg~war mediante fianza los contratos adminis dial Impuesto por la Constitución. Todas las ac t::ativos, po~ e~igencia de las normas, sea gestión fiscal al prmcipio, aun antes de su celebración tuaciones de la administración que, por su natu y deje de serlo precisamente cuando se produc~ raleza, ~ormen parte de la gestión fiscal que les su concreción en términos contractuales. De otra es propia, deben estar sujetas a la vigilancia de manera, como lo ha establecido la norma deman la Contraloría. Cuando la ley, como en este caso, dada, la vigilancia de la gestión fiscal de la ad e~c~uye de aq~éll11: actos admi1tistrativos que sig ministración en materia de contratos y en lo

mfiquen gestwn fu;cal, sencillamente se está des que toca a sus indispensables garantías viene a viando del objetivo constitucionalmente indicado quedar fraccionada, con detrimento d~ la fun com~ f~nción esenéial de la Contraloría y, por ción determinada por la Carta y desvío de su consigUiente se hace merecedora de la resolución objetivo fundamental. El acto administrativo de de i~exeguibilidad de parte de la jurisdicción celebrar un contrato es unitario en razón de su constituciOnal. N o le es dado al legislador sus materia, y unitaria debe ser también la vigilan traer de la vigilancia de la Contraloría lo que cia de la Contraloría sobre todo lo que en él im por naturaleza constituye gestión fiscal de la plique gestión fiscal, por la misma razón. administración, porque la norma constitucional no se lo permite. Carlos MedeUín.

S. CONSTITUCIONALIBI-Z