CSJ - SPL606-1974

OlBJLliGACTION lLJEIGA..lL ]J)IJE A..§TI§'ll'JENCTIA MORAL Y AUMJEN'll'A.JRTIA IFAMTIJLTIA..:rrt lLos preceptos que rigen lla famHia son de orden público. JExequibilidad dle los arHcuHos 42, 43 y 44 de la 'Ley 75 de 1968. Corte Sttprerna de Justicia.-Sala Plena.-Bo- ''Artículo 40. Quien se sustraiga, sin justa gotá, D. E., seis (6) de juuio de 1974. · causa, a las obligaciones legales de asistencia mo ral o alimentaria debidas a sus ascendientes, (Magistrado ponente: doctor Eustorgio Sarria). hermanos o hijos adoptivos, o al cónyuge, aun el divorciado sin su culpa o que no haya incurri l. Petición. do en adulterio, estará sujeto a la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos l. El ciudadano Carlos Patiño Ospina, con a cincuenta mil pesos. fundamento en lo dispuesto en el artículo 214 ''Parágrafo. r_.a acción penal sólo recaerá so de la Constitución, en escrito de 28 de enero del año en curso, solicita de la Corte declare inexe bre el pm~iente inmediatamente obligado, cuan do no se trate de ascendencia o descendencia le quibles los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 75 de gítima. 1968. ''Hay falta de asistencia moral cuando se in

2. La demanda fue admitida. por auto de 9 de cumpla voluntariamente las obligaciones de au

febrero de los mismos mes y año; y en él, ade xilio mutuo, educetción y cuidetdo de la prole y más, se dispuso dar traslado al Procurador Ge especialmente en los casos previstos por los ar neral de la Nación por el término y para los tículos 42 y 43 de la Ley 83 de 1946, si el estado efectos legales del caso. de abandono o peligro proviene de actos u omi

II. Disposiciones acusadas. siones de la persona obligada. "Cuando el sujeto pasivo dice ser hijo natu Aunque la. acusación únicamente se refiere a ral debe demostrar previamente esa calidad. tres ele los artículos de la Ley 75 de 1968, como ''Artículo 41. El que malverse o dilapide los quiera que ellos están íntimamente vinculados bienes que administre, en ejercicio de la pat:-ia con los demás que integran el Capítulo II de la potestad, tutela o curatela, o los bienes del cón misma ley, es indisrpensable, para la decisión del yuge que le hayan sido confiados en cualquier negocio, hacer igualmente su transcripción. forma para su administración, estará sujeto a

2. El texto de tales preceptos es el siguiente : la pena de seis meses a dos años de arresto y multa de mil pesos a cincuenta mil pesos. "LEY 75 DE 1968

(diciembre 30) ''Artículo 42. En el caso previsto en el artícu lo 40 se suspenderá la acción penal a petición "por la cual se dictan normas sobre filiación y del querellante en cualquier estado del proceso,

se ct·ea el Instit~tto Colombt:ano de Bienestar Fa hasta por un lapso equivalente al máximo de la miliar. pena allí señalada, si el procesado garantiza ba jo caución el cumplimiento de sus obligaciones. ''El Congreso de Colombia ''Si el beneficiado violare el compromiso, du rante el período fijado por el juez, la acción pe Decreta: nal continuará sin lugar a nueva suspensión y " la pena se aumentará hasta en una tercera par te. CAPITULO II ''La libertad provisional solo se concederá ba "De las sanciones penales y de la competen jo las condiciones previstas en el inciso primero cia. de este artículo. Números 2390-2391 GACETA JUDICIAL 365 ''En caso de incumplimiento durante el perío ''Si el acusado cumpliere la edad de die~iséis do de prueba, de las obligaciones impuestas por añ.os y el proceso no estuviere defini(io mediante. el juez, se aplicará lo dispuesto en el artículo 40'! fallo que haya hecho tránsito a cosa juzgada, pa del Código de Procedimiento Penal y la pena se sarú el expediente al Juez Penal ordinario de la aumentará hasta en una tercera parte, y hasta residencia del titular del derecho. en la mitad, si el procesado obtuvo y perdió el ''Artículo 48. Para todos los efectos legales de beneficio a que se ·refiere el inciso primero de orden penal relacionados coil menores de edad, este artículo. · ésta queda reducida al máximo ele dieciséis años. ''El cumplimiento por parte del procesado de Quedan así modificados los artículos 30 del Có los deberes de que trata esta norma, pondrá fin digo P0nal y 12 y 14 de la Ley 83 de 1946 ".

al proceso por los trámites del artículo 153 del 3. Cabe observar que el artículo 40 transcri Código de Procedimiento Penal. to fue declarado exequible por la Corte en sen tencia de 5 de abril de 1973, cuyos fundamen ''Artículo 43. Podrá suspenderse la ejecución tos jurídicos y sociales inciden de manera pre de la condena hasta por el tiempo que le falte ponderante, tanto en la parte motiva como en la para cumplirla, si el condenado garantiza bajo resolutiva del presente fallo. caución la prestación ele las obligaciones cuya violación configuró el delito.· IIJ. Textos constitucionales q1~e se dicen ''Si durante el período de prueba violare los violados y razones de la_ac1~sación. deberes que se le hayan impuesto, se le revocará la liberación y se le hará efectivo el resto de la l. El actor señala como infringidos los ar pena. tículos 23, inciso 29 y el 26, inciso 29, de la Cons ''En caso contrario, se aplicará lo dispuesto titución. en el artículo 88 del Código Penal. 2. El concepto de la violación, en lo sustan "Artículo 44. Las disposiciones de los artícu cial, lo expone en los siguientes términos: los 40 y 41 no serán aplicadas cuando el hecho ''a) Ante todo llama la atención de la honora se hallare previsto como delito más grave, por ble Sala sobre una frase del legislador que acabo otra disposición legal. de subrayar, la referente a "las obligacioneS! cu ya violación configuró el delito'' (artículo 43, ''Artículo 45. Las figuras delictivas previstas

inciso primero) . en los artículos 40 y 41, quedan incorporadas al ''De este texto legal se entresaca lo siguiente: Código Penal como Capítulo V del Título XIV a) Que el condenado tiene a su cargo unas obli del Libro Segundo bajo la denominación de gaciones, que bien sabemos, son señaladas por el 'Delitos contra la. Asistencia. Familiar'. juez cuando· emite la orden de prestar los ali ''Artículo 46. La acción penal del delito, pre mentos; b) Que existe un delito tipificado, con visto en el artículo 40, so'lo podrá iniciarse a so sistente en la violación de tales obligaciones. En licitud de la persona ofendida. o de la quien re otras palabras, que la violación de tales obliga presente legalmente. Si aquella fuere menor y ciones es la que configura el delito. no tuviere representación legal, la querella pue ''Ciertamente, tal delito es el que aparece ti de ser presentada por el Defensor de Menores. pificado en el artículo 40 de la Ley en mención, "Una vez iniciada la acción penal no hay lu el que junto con el artículo 41 han quedado in- . gar al desistimiento de que trata el artículo 102 corporados al C. Penal, en armonía con el 45 del Código Penal, salvo en el caso previsto en el ibídem:· · artículo 42 de la presente Ley. ''Ninguna crítica puede hacérsele al legisla ''Artículo 4 7. ·Los delitos de abandono de los dor por ejercer su pleno derecho de reformar el deberes familiare~ y de dilapidación, de que tra Código Penal, incorporando en él nuevas figuras

tan los artículos 40 y 41 de la presente Ley se delictivas que considere necesarias, y por ello los investigarán y fallarán por los trámites señala artículos 40 y. 41 no pueden ser acusados, dos en el Código de Procedimiento Penal, y co ''Lo que el legislador no puede, sin colocarse nocerán de ellos en primera instancia, los J u e en abierta rebeldía contra la Constitución, es su ces ·Municipales de la residencia del titular del peditar el ejercicio de la libertad personal a la derecho y, en segunda, los Jueces Penales del prestación ele una caución que garantice el pago Circuito respectivo. Si el procesado fuere menor de una obligación pecuniaria. de dieciséis años la competencia corresponde al ''Aunque la obligacion· de suministrar alimen Juez de Menores y se aplicarán las medida:s de tos a las personas que la ley señala, constituye seguridad de que trata el artículo 35 de la Ley un deber moral, la obligación señalada por el 83 de 1946. juez cuando determina la cantidad de dinero 3616 GACETA JUDICIAL - Números 2390-2391 que el demandado debe suministrar constituye '' 5. Comoquiera que la norma acusada ( art. una deuda pecuniaria, que toca, no ya con la 44) ordena que la norma más benigna o favo persona humana del deudor, sino con sus bienes rable l}l procesado debe desecharse, y aplicar en o patrimonio. cambio la que tenga pTevisto el hecho como de '' b) Estos comentarios son válidos también lito más grave, se coloca en abierta rebeldía con para el artículo 43, al tenor del cual puede sus tra la norma superior, porque ésta dispone pre

pendeTse la ejecución de la condena (o sea la cisamente todo lo contrario: que se aplique la privación de la libertad) por la prestación de ley permisiva o favorable de prefel'encia, en to una fianza civil, y que si durante el período de dos 1los casos, aun en aquellos en que sea poste prueba se produce el incumplimiento de la obli rior". gación se le revocará al reo la liberación, o sea que debe volver al cautiverio hasta cumplir el IV. Concepto del Procurador General resto de la pena. de la Nación. ''Como acotación al margen quiero hacer re l. Eil Procurador General de la N ación, en vis saltar el aspecto inhumano de estas normas, con ta número 148 de 15 ele marzo del año en curso, sistente en que los procesados que por su po solicita declaración de exequibilidad de los ar breza o falta de amigos solventes no puedan tículos 42, 43 y 44: de la Ley 75 ele 1968, "ya que afianzar el pago de la obligación pecuniaria, de no contravienen ninguna disposición constitu ben permanecer en cautiverio personal. cional". "e) Inexeq uibilidad del artículo 44 de la Ley

2. Entre las razones que sustentan su concep 75 de 1968.

to está la siguiente: ''Demostración: a) Reza la norma acusada: ''Es evidente que el cumplimiento efectivo de 'Las disposiciones ele los artículos 40 y 41 no muchas de las ob'ligaciones derivadas de la asis serán aplicadas cuando el hecho se hallare pre tencia familiar (las alimentarias y algunas de visto como delito más grave, por otra disposición

carácter moral), se concreciona en erogaciones legal'. patrimoniales de la persona obligada. Pero no ''b) Reza el artículo 26 ele la Constitución, por tal circunstancia puede colegirse de inme inciso 2"9: 'En materia criminal, la ley permisiva diato que tales obligaciones tengan un carácter o favorable, aun cuando sea posterior, se apli cará de preferencia a la restrictiva o desfavora puramente civi~. Sería confundir el fin: protec eión de la institución familiar y tutela penal a ble'. favor de su integridad y estabilidad, con el ins "Para. concluir, sin mayor esfuerzo, que la trumento : erogación pecuniaria o patrimonial. norma acusada viola expresamente el texto cons Quien instituya una famiila, o quien forme parte titucional, nos basrtan las siguientes considera de ella como ascendiente, descendiente, hermano ciones: o hijo adoptivo, queda 1:pso jnre ligado por el or ''l. Ambos, constituyente y legislador, están denamiento jurídico a las obligaciones de asis previendo una dualidad, una coexistencia de dos tencia moral y alimentaria familiar, las cua normas legales que prevén una. misma situación les, dada la entidad institucional que se protege, en materia criminal. no solo implican obligaciones meramente civiles '' 2. Forzosamente, cuando tal dualidad se pre sino públicas y pena~es por ser aquélla de orden senta, una de las normas es más permisiva o fa público. vorable frente a la otra, restrictiva u odiosa. "No hay, pues, conforme lo pretende el actor, '' 3. El constituyente ordena aplicar de pre violación del inciso segundo del artículo 23 de la

. ferencia la permisiva o favorable, en cambio de ' Constitución por parte de los artículos 42 y 43 la desfavorable, 'aun cuando sea posterior'. de .la referida ley". '' 4. La expresión aun cuando sea posterior' nos indica sin lugar a eludas que en todos los V. Consideraciones: casos, sin· excepción, se debe observar la norma, Primera. o sea que al intérprete le está prohibido hacer distinciones, y antes por el contrario, rige para 1. La familia es la, institución histórica y jurí él la regla hermenéutica ele que donde cabe lo dica de más hondo arraigo a través de las distin más cabe también ln menos. O sea que si la nor tas etapas de la ávilización. Constituye uno de ma favorable debe aplicarse de preferencia, aun los grupos sociales que satisfacen los profundos siendo posterior, con mayor razón debe preva intereses personales del hombre y de la sociedad lecer sobre la restrictiva u odiosa cuando es su en conjtmto. Como núcleo na,tnral del desarrollo coetánea o concomitante. colectivo, es la base de la solidaridad httmana y Números 2390-2391 GACETA JUDICIAL 367 de la ayuda muttw. . Por ello jttega papeL decisivo Cttarta. en el pr·ogreso del Estado y en el fortalecimiento l. El Código Civil al regular· el matr·imonio de la comunidad. St~rge, o como producto del sefíalanclo los deberes 1¿ obligaciones y derechos convenio matrimonial, o al margen de éste. de los cónyuges; al definir la filiación legítima y

2. Esta cualidad sociológica ext'.ge, en conse los deber_~s u o?ligaciones y de1·echos ele los pa

cuencia, sn protección legal, y ella mediante un dres e htJOS ,- e ~gualmente, al definir la filiación estatuto que determine con precisión los ·deberes natt~ral y los deberes 11 obligaciones de los pa y derechos de s~s miembros, con virtualidad pa dres natt~rales y de los hi.jos nah~rales y, final r·a hacer ct~mpltr los -unos y respetar los otros. rnente, al r·eglarnentar la adopción y señalar los Por tant?, se .trata de preceptos de orden públi deberes u obligaciones y derechos ele los padres co, de vtgencta anterior· a la creación sttbjetiva adoptantes y de los hijos adoptivos, establece 1tn del vínculo familiar,- independientes de la vo c~nJunto de normas qne se denominan "obliga luntad ~lel, P.adre, la rnadr·e o el hijo, y cuyos manes legales de asistenc·ia moml o alimentaria efectos JUrtdtcos no pueden éstos modificar o ex debidas a sus ascendientes, descendientes herma~ tinguir. nos ~ hijo~, adoptivos, o al cónyuge, at:n el di vormado s~n Stl c·ulpa o que no hayan incurrido Segt~nda. en adtüterio", según los términos pTecisos del artículo 40 de la Ley 75 de 1968. l. As·í, la.s obligaC'iones de familia son verda

2. Esta misma norma, que como se anotó fue deros deberes sociales cnyo cumplimiento inm~m­ declarada exequible por la Corte en fallo de 13 be a ascendientes, descendientes y colaterales, se

ele abril de 1973 , consagra el principio tutelar gún el caso. No tienen el valor de obligaciones de la familia consistente en hacer sujeto de las "puramente civiles", aunque algunas de ellas l?enas de arresto y multa a quien se sustraiga, sin se traclt~zcan en prestaciones pecuniarias .. JUsta causa, de las mencionadas oMigaciones de

2. La obligación "puramente .civil" es la que asistencia moral y alimentaria. nace, ele modo preferente, por concierto o actter

3. En relación con lo previsto en ·el artículo do ele particnlares, quienes gozan ele a·utonomía 40 citado, los artículos 42 y 43 se limitan a sus para definir su natt~raleza, c,uantía y modos ele extt'?wión. Y ·en algunas casos, muy defin1'dos, se pender la acción penal del caso y ~a ejecución de la co.ndena, cuando el procesado garantiza bajo clertva ele tc.n acto de poder, como la condenación canciÓn el cumplimiento de sus obligaciones· re al pago de perjt~icios civiles por responsabilidad quisito exigible, también, para otorgarle la liber penal. tad provisional. Como se comprende estas dos disposiciones, objeto de impugnación: se hallan Tercera. o estre~hamente .vinculadas a 1~ del artíctl'lo 40, y

l. El artículo 16 de la Constitución define la permiten al mwmbro de familia renuente estar esencia y 'la finalidad del Poder Público: las au al día ·en el cumplimiento de sus obligacidnes. toridades, expresión genérica, están instituidas 4. Mas estas obligaciones no son ''deudas u

para proteger a los residentes en el territorio obligaciones puramente civiles", a las cua~es se nacional en su honra, vida y bienes, y para ase refiere el inciso 29 del artículo 23 de la Constitu gurar el cumplimiento de los deberes sociales del ción, tal como queda demostrado en las conside Estado y de los particulares. Protección y ga raciones anteriores. En la sentencia del 13 de rantía indispensab~es para crear la convivencia abril d'e 1973, al respecto se dijo: humana dentro del orden jurídico. ''Por eso es por 1o que considerar esta asisten cia alimentaria y la moral y la cultural como

2. Es este precepto, que aparece en la Consti tución de 1886 y completa la Ref01'ma de 1936, el una obligaci?~ d~ mero derecho privado, es. tener una concepcwn mcompleta de lo que es tal obli que .d_a sustento o b¡1se a la normación legal de la gación, que, como ya se dijo, es·un deber tan so far~nha. A)a inicial d~ Código Civil, y a la pos tenor de las Leyes 45 de 1936, 83 de 1946 y 75 cial· y tan de interés general como ~a familia misma., 'elemento natural y fundamental de la de 1968. sociedad', según lo expresado en el Pacto Inter

3. De tma parte, está el deber social de~ Esta nacional de Derechos Civiles y Políticos, inclui do, razón ele su existencia y organización,- y ele do en el Derecho Interno por la Ley 7 4 de 1968 ". la otra, el deber social del st~jeto miembro de fa

milia. Ot~anclo éste omite su cumplimiento e in Qtánta. fiere agravio indivicltwl o colectivo, aqt~él deja sentir el peso ele la autoridad mediante el ejerci l. El principio ele perrnisibiliclad o favorabili cio de la función punitiva. dad ele la ley consagrado en el artícttlo 26 de la

368 GACETA JUDICIAL Números 2390-2391

Constitución, inciso 29, en el artículo 39 del Có tica aparezca, en cierto momento, reglada por digo Penal y en el artículo 69 del Código de 'ley permisiva favorable' y por la ley 'restricti Procedimiento Penal, requiere corno supuesto o va o desfavorable', expedidas en tiempos dife condición sine qua non, que haya una sucesión rentes''. de leyes o cambio de legislación, en que una mis 3. Mas, el caso del artículo 44 de la Ley 75 de ma si-tuación ele hecho se regule de distintas ma 1968, no está comprendido en el inciso 29 del m· neras. tículo 26 de la Carta, pues él se refiere a un he El mismo constihtyente de 1886, en s1t cond!i cho "previsto como delito más grave", o sea con ción de legislador·, así lo entendió al adoptar los templla la existencia de una figura jurídica dis artículos 44 y 45 de la Ley 153-de 1887. El pri tinta. mero establece: "En materia penal la ley favo rable o pe1·rnisiva prefiere en los juicios a la od1'o VI. Conclusión. sa o restrictiva, aun cuando aquélla sea posterior

al t'iempo q1te se cornetió el del#o. Esta regla fa Son exequiMes los artículos 42, 43 y 44 de la vm·ece a los reos condenados que estén snfriendo Ley 75 de 1968. No violan los preceptos constitu su condena". Y el 45 agregó: "La precedente cionales invocados por el actor, ni otro alguno. disposición tiene las siguientes aplicaciones: La mteva ley que quita explícita o implícitamente VII. Fallo. el carácter de delito a ttn hecho qtte antes lo te De conformidad con las anteriores considera nía, env1telve indulto y rehabilitación. Si la nue ciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala Ple va ley minom de 1m modo fijo la pena que antes na, previo estudio de la Sala Constituciona!L, en era también fija, se declar-ará la correspondiente ejercicio de la competencia que le otorga el ar rebaja de pena. Si la nueva ley reduce el máximo tículo 214 de la Constitución Política y oído el de la pena y anmenta el mínimo, se aplicará de Procurador General de la Nación, las dos leyes la qtte invoqne el interesado. Si la nueva ley dismimtye la pena corporal y aumenta la pecnniaria, pt·evalecerá sobre la ley antigna. Resnelve: Los casos dndosos se resolverán por interpreta Son exequibles 'los artículos 42, 43 y 44 de la ción benigna". Ley 75 de 1968. · Como se ve, la disposición anteriormente trans crita se refiere sistemáticamente a la ''nueva

iey'' o sea al proceso legislativo de leyes sucesi- · Publíquese, comuníquese e insértese en la Ga vas . ceta J11,dt~cial.

2. La expuesta concuerda en un todo con la doctrina universal sobre la materia, y desde luec José Enriqtte Arboleda Valencia, Mario Alario go con la jurisprudencia de ia Sala Penal de la D'Jililippo,Abel Naranjo Villegas, Conjuez; Jnan Corte, que en fallo reciente, 5 de abril de 197 4, Benavides Patrón,, Adán Arriaga Andrade, Con dice: juez; Ale,iandro Córdoba Med!ina, José Gabriel ''La aplicación. de la ley penal permisiva o de la Vega, Ernesto Escallón Vm·gas, José María favorable, de naturaleza sustancial o procesal, Esgnerra Samper, Migttel Angel García, Jorge determinada por los artículos 26, inciso 29 de la Ga,viria Salazar, Germán Giraldo Zulwiga, José Constitución Política, 39 del Código Penal y 69 Ednardo Gnccco C., Gniller-rno González Charry, del Código de Procedimiento Penal, supone ne Alvaro L1tna · Gómez, Lnis Ed1wr-do M esa Ve cesariamente ~eyes en conflicto, por tránsito de lásqttez, Hnrnberto Murcia Ballén, Alfonso Pe legislación. Si no existen diversas leyes que re láe~ Ocampo, Lttis Carlos Pérez, Lttis Enrique gulen una misma materia con distintos alcances, Romero Soto, J1tlio Roncallo Acosta, Luis Sar porque no se ha variado la legislación, no puede miento Bu,itrago, Eustorgio Sarria, José María

tener aplicación el principio de favorabilidad a V elasco Gi.terre·ro. que se refieren aquellas normas, para cuya ope rancia se requiere que una misma situación fácAlfonso Gnarín Ariza, Secretario General.