CSJ - SPL62-1983

corneo DE PROCEDIMIENTO PENAL. EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO PLENO DE DEFENSA Y LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS ANTE LA LEY Y DE LAS PARTES ANTE EL JUEZ. DEFENSA DE

MENORES.

IlllllexeqUJ1ñlofie ellll pairte el airtículo 646 del Decreto lExtraordimui.o llllínmero 409 de 197L Corte Suprema de Justicia Sala Plena Sentencia número 62.

Referencia: Proceso número I 008.

Disposición acusada: artículo 646 del Código de Procedimiento Penal (sobre menores).

Actor: Alfonso López Carrascal.

Magistrado Ponente: doctor Manuel Gaona Cruz.

Aprobada según Acta número 32 de 10 de mayo de 1983. Bogotá, D. E., mayo diez (10) de mil novecientos ochenta y tres (1983). El ciudadano Alfonso López Carrascal, solicita la declaratoria de inexequibili dad del precepto de la referencia. l. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA Ella forma parte del Decreto Extraordinario número 409 de 1971, por el cual se reformó el Código de Procedimiento Penal y se codificaron sus normas, y dice: "Artículo 646. Comparecencia del menor. Exclusión de abogados. El menor comparecerá personalmente ante el Juez de menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así como todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo, se llevará a cabo sin intervención de abogado".

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II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En sentir del actor el precepto acusado es violatorio de los artículos 2°, 16, 17, 26, 31, 40 y 76-12 de la Constitución.

Sus argumentos esenciales son los siguientes: . l. Las Leyes 16 de 1968 y 16 de 1969, no facultaban expresamente al Presidente de la República para excluir el ejercicio no oficial de la abogacía ni para permitir que abogados no oficiales pudieran en cambio pedir pruebas contra un menor acusado (artículo 645 C. de P. P.). El ejecutivo excedió lo expresamente ordenado en dichas leyes, al expedir el precepto acusado.

2. De conformidad con el artículo 2° de la Carta, la justicia penal, y más la de menores, debe asegurar, como poder público, la garantía constitucional del derecho de defensa. El artículo 646, en cuanto niega esa garantía infringe el constitucional citado.

3. Frente al artículo 16 de la Constitución todas las personas tienen derecho a una defensa integral, y si los menores no tienen plena capacidad para comparecer por sí mismos, los padres o el propio juez deben designarle defensor. Y es inaceptable que unos funcionarios públicos que forman parte del Instituto de Bienestar Familiar, sean los únicos que puedan defender al menor.

4. Según el artículo 1º del Decreto número 196 de 1971 sobre la abogacía, en concordancia con el 17 de la Carta, la principal misión del abogado es el perfecciona miento del orden jurídico, la realización de una recta y cumplida administración de justicia y defender en ella los derechos de la sociedad y de los particulares. Al limitarle

al abogado con el artículo acusado el ejercicio de su profesión, se desprotege el derecho al trabajó consagrado en el artículo 17 de la Carta.

5. Restringirle al menor y a sus padres el derecho a ser defendido por abogados particulares y obligarlos a la defensa oficial del defensor de menores, es contrario al artículo 26 de la Carta, que consagra el derecho de defensa, y al numeral 3 del artículo 14 de la Ley 74 de 1968, por la cual se aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el que se establece que toda persona tendrá derecho en plena iguáldad a la garantía mínima de ser asistida por un defensor de su elección.

6. El precepto acusado viola además el artículo 31 superior en cuanto consagra un monopolio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, discriminatorio del ejercicio de la abogacía.

7. Conforme al artículo 40 de la Carta que consagra que sólo podrán ser inscritos como abogados los que tengan título y que éste es condición para ejercer la profesión, es distinta la calidad de defensor de menores, como funcionario remunerado por el Estado, respecto del cual la ley no exige que sea abogado, de la de abogado titulado en ejercicio, por lo cual no siempre coinciden esas dos calidades y el precepto acusado viola el constitucional.

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III. EL PROCURADOR El Jefe del Ministerio Público solicita que se declare inexequible el artículo 646 acusado, por estimarlo contrario a los artículo_s 10, 16 y 26 de la Constitución, con

fundamento en los siguientes Tazonamientos:

1. Los procesos que adelantan los jueces de menores no son propiamente criminales o penales sino correctivos, de reorientación, protectores y educativos del menor infractor, pero ello no implica que a los menores infractores se les pueda desconocer las garantías procesales consagradas en favor de todas las personas en los artículos 16 y 26 de la Carta. Tales garantías comprenden el derecho pleno de defensa, con la asistencia jurídica de apoderado o defensor que lo represente a lo largo del proceso.

2. Se transcribe al respecto la sentencia de la Corte de octubre 2 de 1981, en la que se precisa el alcance del artículo 26 de la Constitución en cuanto a los principios del debido proceso, de la libertad, de la igualdad ante la ley y de la seguridad y del derecho de defensa.

Dichas garantías, agrega el Procurador, buscan asegurar que todo proceso se cumpla observando la plenitud de sus formas, especialmente el derecho de defensa y de postulación, de controversia probatoria, de presentar explicaciones, de alegar, allegar y hacer valer en su favor pruebas y de cuestionar las decisiones que se adopten.

3. Impedir al menor infractor ser representado por un abogado es una discrimi nación odiosa que hace ilusorias las garantías constitucionales del -lebido proceso y del derecho de defensa, y contradice el principio de igualdad de las partes, que es una manifestación del de la igualdad de las personas ante la ley, según el artículo 10 de la Carta, ya que, según sentencia de la Corte, de 30 de marzo de 1978: "La ley debe ser la misma para todos, sin distinción de ninguna naturaleza, refiérase a derechos u obligaciones. Es la igualdad jurídica, que otorga iguales

facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y otros". IV. CoNSIDERACIONES DE LA CoRTE Primera. La competencia y el principio de la Cosa juzgada. l. Según lo ordenado en el artículo 214 de la Constitución, es competente la Corte para conocer de la demanda formulada contra el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, por formar parte de un Decreto Extraordinario con fuerza de ley.

2. Deja en claro esta Corporación que mediante sentencia suya de 7 de septiembre de 1953, a la que no alude la Procuraduría, había sido declarado exequible el artículo 30 de la Ley 83 de 1946, "orgánica de la defensa del niño"; pero que esta norma fue luego subrogada por la que se acusa e incorporada al Código de

Procedimiento Penal. Con todo, respecto del precepto acusado no opera el principio de la cosa juzgada, porque su redacción no es idéntica a la del legal que había sido declarado Número 2413 GACETA JUDICIAL 299 exequible, y porque además aquél es de contenido y de naturaleza diferente y corresponde a contextos constitucionales y legales distintos, como en seguida se analizará:

3. Se transcriben a continuación los textos de ambos artículos con el propósito de lograr su cabal comprensión comparativa: a) El artículo 30 de la Ley 83 de 1946, que fue declarado exequible, decía: "Artículo 30. El menor comparecerá personalmente ante el Juez de Menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así como

todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados por esta Ley, se llev~rá a cabo sin intervención de abogado". b) El artículo 646 ahora acusado del Código de Procedimiento Penal, que subrogó el precedente, dice: "Artículo 646. Comparecencia del menor. Exclusión de abqgados. El menor comparecerá personalmente ante el Juez de Menores; podrán acompañarlo los padres o personas de quienes dependa. Este acto, así como todo lo relacionado con la defensa del menor, a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo, se llevará a cabo sin intervención de abogado". Hace ver la Corte que las primeras expresiones que se subrayan del artículo 646 ("Comparecencia del menor. Exclusión de Abogados"), no se encontraban en el artículo 30, y que las subrayadas en segundo término ("en este Capítulo"), son de redacción diferente. O s.ea que, formalmente, los cánones no son idénticos sino apenas similares.

4. Naturalmente la mera diferencia de redacción o de forma entre los dos preceptos no es asidero suficiente, sino mero punto de partida, para demostrar la entidad diversa de la disposición. Pero la distinción es también de contenido.

En efecto: Según el artículo 30, que fue declarado exequible por la Corte, el acto de a comparecencia del menor y todo lo relacionado con su defensa se llevaban cabo sin intervención de abogado, "a excepción de los casos especiales preceptuados en esta Ley", es decir, en la 83 de 1946, parcialmente aún vigente, cuyo cuerpo es de 132

artículos y cuya materia se refiere no sólo a la jurisdicción de menores, sino además a las medidas correctivas del juez, al procedimiento para el caso de menores abandona dos o en peligro, a los establecimientos de educación, a las relaciones entre el juzgado y las cosas de educación, a los alimentos, a la investigación de la paternidad, al Consejo Nacional de Protección Infantil, a los comités departamentales, al trabajo de menores, a su protección moral y física, y a "disposiciones varias" al final del estatuto. Tan extenso, orgánico y complejo contenido sobre la legislación de menores, permite colegir que el contexto de aquel artículo 30 sobre la excepción de intervención de abogado respecto de la ley, era también amplio y múltiple. Pero, en cambio, el.artículo 646-acusado establece que aquel acto de compare cencia y lo relativo a la defensa del menor se llevarán a cabo sin intervención de abogado, "a excepción de los casos especiales preceptuados en este Capítulo", es decü, 300 GACETA JUDICIAL Número 2413 en el Capítulo II, del Titulo V, del Libro Tercero, del Código de Procedimiento Penal, que comprende de los artículos 627 a 659, cuyo contenido se refiere apenas a los "juicios ante los jueces de menores" y no a los demás aspectos mentados de la Ley 83 de l 946; y, lo que es más llamativo, el predicamento exceptivo consagrado en dicho precepto es de mera forma, por cuanto al examinar los 34 artículos a que alude del Capítulo en cuestión, encuéntrase que el enunciado no corresponde a ninguna

excepción, pues en ninguno de los preceptos del Capítulo se consagra la posibilidad de que el menor sea defendido o asistido por abogado: en este aspecto específico el artículo 646 es, además de inocuo, contradictorio, y no más por eso, de contenido diverso al del artículo 30. Más aún. El contexto legal del artículo 646 del Código de Procedimiento Penal, es, per se, ya no en cuanto a la específica parte de la excepción antes referida, sino en cuanto a toda la norma, todo el Código, y, por absurdo contraste, dicho Código no sólo no exime a ninguna persona de su derecho de ser defendida y asistida por abogados, sino que prohíbe que a alguien, así sea inimputable, se le desconozca o limite este derecho. En consecuencia, también es distinto el contexto de la Ley 83 de l 946 respecto de su artículo 30, al del Código respecto de su artículo 646; tan distintos que en relación con la no asistencia de abogado la ley permitía excepciones y en cambio el Código sólo termina consagrando como única excepción al principio general de asistencia de apoderado precisamente la del artículo 646, que, por lo tanto, resulta contrario frente a toda la legislación procesal penal.

5. Tampoco puede olvidar la Corte que el contexto constitucional de la disposi ción que ahora se juzga, frente al de la que se declaró exequible, es también diferente, no tanto y sólo porque los mismos preceptos constitucionales ante los que se confrontasen una y otra, siendo los mismos, deben estar referidos a otras disposicio nes constitucionales, derogadas hoy, en un caso, o nuevas, en el otro, sino además y

ante todo porque dada la naturaleza diversa del artículo 30, que lo era de una Ley, acto formal del Congreso, corno legislador ordinario,frente a la del artículo 646, que lo es de un Decreto-ley, acto del legislador extraordinario, investido de facultades por el ordinario, hay necesidad en este caso de examinar el precepto acusado no sólo respecto de los constitucionales que ataiien a las leyes, sino a los decretos, en cuanto a su extemporaneidad, extralimitación material y adecuación del ejercicio de las facultades.

6. Entonces, por lo expresado, siendo diferentes el artículo legal declarado exequible y el ahora acusado del Decreto, por su redacción y forma, por su conteni do, por su contexto legal y constitucional, y por su naturaleza, no es permisible pensar en un fallo inhibitorio de la Corte por efectos del principio de la "res iudicata" sobre la disposición que se examina. En materia constitucional no hay traslación normativa hacia la cosa juzgada, no sólo por las razones precedentes sino por el fenómeno de la supervención constitucional, conforme al cual, una norma de fuerza legal declarada exequible, puede luego resultar inconstitucional ante nuevas disposi ciones constitucionales.

Por lo tanto, el fallo será de mérito.

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Segunda. Las leyes de facultades extraordinarias.

1. Reitera la Corte que conforme a su jurisprudencia anterior al respecto, el artículo 646 del Decreto Extraordinario número 409 de 1971 no adolece del vicio de extemporaneidad con relación al tiempo señalado para su expedición en las leyes de

facultades extraordinarias 16 de 1968 y 16 de 1_969.

2. En cuanto a la alegada extralimitación por razón de la materia a que alude el demandante, tampoco se encuentra reparo alguno, pues según el literal a) del ordinal 11 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, el gobierno había sido investido de facultades extraordinarias, para: "a) Determinar el procedimiento que debe seguirse en la investigación de los delitos; sefialar los funcionarios a quienes competa la instrucción penal y disponer a quién o a quiénes corresponde el nombramiento de estos funcionarios".

De la anterior disposición legal la Corte infiere que el gobierno estaba investido para regular mediante el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal la forma de comparecencia y de defensa de los menores en relación con los delitos por ellos cometidos y con las medidas correctivas y punitivas corresponQientes. Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de la Ley 16 de 1969, por la que se adicionó la de facultades 16 de 1968, éstas se ampliaron y complementa ron, en la siguiente forma: "El Presidente de la República al ejercer las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 16 de 1968 en el ordinal 11, literal a) del artículo 20, determinará lo relacionado con el procedimiento que haya de seguirse en la investigación de las infracciones penales; ordenará numéricamente todas las disposiciones procedimenta les penales en forma sucesiva, y las sistematizará por títulos y capítulos, con el fin de integrarlas en un solo estatuto debidamente codificado". De esta atribución extraordinaria de la ley al gobierno se deduce que éste había

quedado autorizado no sólo para modificar el artículo 30 de la Ley 83 de 1946, sobre la forma de comparecencia y de defensa del menor en materia penal,sino para incorporarla, subrogándola, como lo hizo, al Código de Procedimiento Penal. Podría pensarse, por lo afirmado por la Procuraduría, que no quedó clara la atribución extraordinaria del Ejecutivo para haber expedido el artículo acusado, pero sólo si se partiera de la base de que el régimen jurídico de menores y su jurisdicción especial, fuese exclusivamente correctivo y educativo del menor, y no penal. Pero, aunque la Corte no niega la naturaleza especial de la jurisdicción "penal" de menores, de propósitos no sólo punitivos, sino además protectores, preventivos y reorientadores, es,evidente que la inclusión del precepto en la legislación codificada del procedimiento penal estaba autorizada al tenor de lo dispuesto en el ordinal 11 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968 y del artículo 6° de la Ley 16 de 1969. De otra parte, aun el propio artículo 30 de la Ley 83 de 1946 que se subrogó por el acusado, tenía una fundamentación esencialmente penal según lo previsto en sus artículos 1°, 2°, 12, 14 y 39, entre otros, relativos, en su orden, a la enunciación de las materias penales sobre menores, al juez competente de juzgamiento de delitos de menores, a las circunstancias de flagrancia y cuasi flagrancia delictiva de los menores, a las 302 GACETA JUDICIAL Número 2413 modalidades de detención y retención de menores sindicados y delincuentes, y al

tratamiento de reclusión en penitenciaría cuando el sujeto hubiera deja.do de ser menor. La Corte parte del supuesto de que el precepto que aquí juzga corresponde a una legislación protectora y a una jurisdicción especial de menores y al carácter no sólo procesal penal sino también resocializador y educativo o pedagógico de ellas, pero no puede desconocer que el artículo 646 sea también de entidad penal, no sólo porque el tratamiento benévolo al menor no lo exonera de la imposición de medidas tuitivas, sino porque la legislación procesal penal es especialmente favorable al derecho de defensa de todo procesado, en su calidad de persona, sea o no menor. Tercera. El debido proceso, el derecho pleno de defensa y la igualdad de las personas ante la ley y de las partes ante el jtiez.

1. Tiene establecido la Corte, y no de ahora sino por tradición jurisprudencia], que toda disposición legal o de jerarquía menor, procesal o no, penal o no, debe respetar y en su caso garantizar los principios normados en los artículos 10, 16, 23 y 26 de la Constitución, sobre el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las personas ante la ley y de las partes ante su juzgador.

Es clara además la indeleble huella de la doctrina de esta Corporación en el sentido de que esos principios cobran mayor realce cuando se juzga la exequibilidad de normas procesales de naturaleza punitiva y de que su indefectible entidad es prevalente sobre cualquiera otra regulación, llámese pedagógica, educativa, reorien tadora, resocializadora o benevolente, sobre conductas exculpativas, exonerativas,

exentas, disculpables o atenuantes ·de responsabilidad punible. No se pretende aquí imponer unos principios recientes de "penalización del derecho constitucional", sino de mantener los básicos de "constitucionalización del derecho penal", que son consustanciales a la doctrina sobrepositiva legal del "Consti tucíonalismo", o al decir de ahora, a la ideología o "ideocracia" del Estado de Derecho, y que son inherentes a los denominados "derechos y libertades procesales". Es indispensable además hacer ver que tales presupuestos procesales constitu cionalizados han sido ya prohijados por el denominado "Derecho Ecuménico" de las naciones civilizadas del orbe, como una de las pocas conquistas claras de naturaleza universal, plasmadas en cláusulas normativas multilaterales de naturaleza suprale gal, como pactos o tratados internacionales de derecho público.

2. Prohíja de nuevo la Corte la jurisprudencia del fallo de octubre 2 de 1981, al cual se refiere el señor Procurador, en relación con el alcance de los principios del debido proceso y del derecho de defensa, que en lo pertinente, dice: "El debido proceso. "Este concepto se hace derivar especialmente de las normas contenidas en el artículo 26 de la Constitución Nacional: toda persona debe ser juzgada conforme a ley preexistente al acto que se impute, ante funcionarios judiciales competentes y cumpliendo todas las formas propias de cada juicio. Además, en asunto penal ha de Número 2413 GACETA JUDICIAL 303 prevalecer la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable, aun en el caso de que aquélla sea posterior a ésta".

Y en la que más adelante, se agrega: "El derecho de defensa. "El derecho de defensa emana también del artículo 26 de la Carta, porque pertenece al debido proceso. Más aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, la igualdad ante la ley y la seguridad. Es, además, un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio audiatur altera pars, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay sistema procesal alguno que lo pueda excluir. "El derecho de defensa en la práctica se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de contradicción, esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación. Su fuente constitucional es la misma. Se encuentran específicamente proclamados en los "Pactos Internacionales de Derechos Económi cos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos", aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966, y convertidos en normas nacional mediante nuestra Ley 74 de 1968 ... ".

3. Hállase entonces que el artículo 646 del Código de Procedimiento Penal es inconstitucional en cuanto dispone, en aras de una ambigua sobreprotección al menor, que el acto de su comparecencia y otros relativos a su defensa se llevarán a cabo sin intervención de abogado. Este veto al abogado defensor es, a juicio de la Corte, un cercenamiento indebido del derecho constitucional del menor a ser

defendido por abogado, como lo tiene todo ser humano, sindicado, imputable o no. Si lo que se buscó con el artículo en cuestión fue favorecer al máximo al menor y presuponer su oficiosa e instituida defensa mediante la asignación de esa tarea a los denominados "defensores de menores", no resulta acorde con la Carta ese propósito si se toma en cuenta que según el artículo 7° de la Ley 83 de 1946, aún vigente, dichos funcionarios tienen por misión no sólo "la defensa de los intereses del menor, ya presentando pruebas y razones en favor de su inocencia ... ", sino además la contradic toria respecto de cualquier defensor, de presentar pruebas, " ... demostrativas de su culpabilidad". Y si lo que el precepto acusado pretende es resocializar, reeducar o reorientar al menor que realice hechos previstos en la ley penal, y que esas medidas sean en ocasiones las "más convenientes para la salvación del menor" (artículo 7°, ibidem), tampoco corresponde a la Carta que el bien de la libertad de la persona se pueda sacrificar por el de su reeducación sin libertad, tanto más cuanto que al tenor del artículo 655 del mismo Código, cuando no se haya logrado la corrección del procesado éste podrá ser recluido entre los 21 y 25 años de edad en una "peniten- . " c1an,.a .

4. Para el caso sub lite, destácase que el principio del debido proceso es inherente a todo ser humano y otorga a éste el derecho a su defensa y a ser juzgado por igual 304 CACETA JUDICIAL Número 2413 conforme a normas preexistentes, nítidas e inequívocas, por jueces constitucionales,

seiialados previamente, cefiidos a los line:imientos, garantías y rigores del proceso, también preestablecidos y claros. Dicho postulado comporta además el cumplimiento de los imperativos manda tos de aplicación de la norma más favorable al sindicado, procesado o condenado; de garantizar a éstos que no se les condene por lo que no se les ha probado como acción u omisión suya, respecto de la cual además le sea atribuible normativamente su conducta; del derecho a que se presuma su inocencia mientras no se le demuestre lo contrario y a que en caso de duda ésta favorezca al sindicado; de que la carga de la prueba ("demostrabilidad") corresponda al Estado; de que toda prueba alegada o allegada en su contra es controvertible por el procesado o por su apoderado; de que al sindicado no se le puede negar su derecho a solicitar la práctica de las pruebas que estima conducentes a su defensa y a la verificación de su inocencia, inimputabilidad o irresponsabilidad; de que no hay posibilidad de juzgamiento ni de condena sin que además se haya determinado o especificado la pena correspondiente al incriminativo; y de que toda decisión condenatoria de primera instancia en su contra es recurrible ante otra de mayor jerarquía. Y el derecho de defensa, que es otra de las esenciales manifestaciones del debido proceso, tiene como asidero fundamental la libertad de postulación y escogencia del defensor o del apoderado por parte del sindicado o de quien lo represente en-ScUJ;-:.. intereses; la igualdad de opción y de controversia en la defensa ante la ley y efe

oportunidad ante el juzgador; la igualdad objetiva de aptitud y capacidad profesional y dedicación de quien asuma como defensor, y la obligación ética y constitucional ele éste de hacer todo lo válidamente posible para la idónea asistencia profesional de su poderdante. Frente a la Constitución, por principio, la defensa ha de ser ejercida por el abogado escogido por el sindicado o por quien lo represente en caso de que aquél sea menor, incapaz o inimputable. En forma subsidiaria, se dispone que el Estado le designe abogado· de oficio. Y en ocasiones, por razones especiales de protección, como en este caso, al Estado se le asigna el deber social de apoderar de oficio, con funcionarios destinados al efecto, a los menores sindicados de hechos punibles. La Corte no recrimina esas tareas. Pero lo que no resulta constitucionalmente admisible es que la obligación subsidiaria, supletiva u oficiosa del Estado ele asegurar el derecho de defensa de los menores que por cualquiera razón no puedan ser asistidos por abogados, se convierta en prohibición absoluta para aquéllos, sus padres o ascendientes potestativos, ele estar representados en juicio por un abogado inscrito escogido a su guisa y con cargo a su peculio. Eso no es sustih1ir sino cercenar el derecho de defensa y contrariar los mandatos de los artículos 10, 16, 23 y 26 de la Carta. Cuarta. La Abogacía. l. Mediante sentencia de mayo 22 de 1975, esta Corporación declaró exequi bles, entre otros, los artículos l º y 2° del Decreto Extraordinario número 196 de 1971,

"por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía".

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El texto de los dos mentados preceptos declarados constitucionales es el si guiente: "Artículo 1º La abogacía tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia". "Artículo 2º La principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas". Sustentóse la Corte, obviamente, en el artículo 40 de la Carta, en el que se consagra la obligación de litigar valiéndose de quien tenga la calidad de abogado titulado e inscrito. Y hallaba como razones de su fundamentación, éstas: "¿Cómo se puede, entonces, disociar la noble labor de la abogacía, para sólo mirar el aspecto de interés privado que ella pueda tener y que se traduce en un emolumento o en algo crematístico, del otro aspecto fundamental de la interrelación entre lo que el abogado realiza y el ordenamiento jurídico y social del conglomerado dentro del cual actúa? Absurdo, por lo menos, es pretender que se pueda cumplir un encargo pr,ofesional de esta naturaleza, prescindiendo de los semejantes y del papel que éstos juegan en el campo de la vida social y pública". "El ejercicio profesional del derecho es, en términos generales, la materia

propia de la abogacía; y el derecho es una regla de conducta que se impone a los hombres que viven en sociedad, creándoles obligaciones, que son, a la vez, deberes sociales y jurídicos. Luego, la función social de la abogacía es evidente, siendo necesaria y justa". "La cooperación o colaboración con las autoridades 'en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia', no es deber exclusivo del abogado sino de todas las personas. Es el principal y más importante de los deberes sociales, ya que sin un orden jurídico estable y una recta y cumplida prestación del servicio de justicia, no es posible adelantar tarea alguna de desarrollo o progreso colectivo. Y por razón de su conocimiento, es del abogado de quien se exige un mayor y permanente esfuerzo para alcanzar ese fin vital". (G. J. Tomos CLII y CLIII, 1979, p. 73).

2. Con fundamento en esta jurisprudencia, agrega ahora la Corte que el artículo 40 de la Carta en ningún caso permite afirmar que se le pueda prohibir al abogado obedecer la exigencia constitucional de cumplir con su deber social de defender y asistir judicialmente a quienes lo requieran, ni con su obligación de colaborar con la autoridad en la administración de justicia.

Por sentido común, que de recibo es también en el Derecho, no se puede incurrir en el tropo jurídico de que lo que es obligatorio, o lo que no lo sea, esté

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prohibido; ni en el de que toda excepción a un princ1p10 general suponga la prohibición contraria a la razón de ser del principio. Si se examina el inciso 2° del artículo 40 de la Constitución, lo que allí se dice es que "Nadie podrá litigar en causa propia o ajena, si no es abogado inscrito", y que, "sin embargo, la ley establecerá excepciones". Sin embargo, al principio general de tener que litigar como o por medio de abogado inscrito sólo se le puede oponer razonablemente la excepción legal, opcional y no imperativa, de defensa eventual sin necesidad de abogado par