CSJ - SPL724-2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO A P L 7 2 4 - 2 0 16

E x p. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 1 2 0 0 1 7 9 - 00 A p r o b a do A c ta N° 04 No. 01 Bogotá D.C., diez (10) de febrero de d os m il dieciséis (2016). Procede la Corte a decidir sobre la a p e r t u ra o no de investigación disciplinaria, d e n t ro de estas diligencias seguidas p or d e n u n c ia de B e r n a r do A r b o l e da Garzón c o n t ra el P r o c u r a d or G e n e r al de la Nación, Alejandro Ordoñez M a l d o n a d o.

I. ANTECEDENTES 1.- El quejoso a c u sa al f u n c i o n a r io de i n c u r r ir en el delito de i n j u r i a, agravado p or hacerlo a n te l os m e d i os de comunicación del país, p u es en un h e c ho público y n o t o r io dijo que el ex alcalde G u s t a vo Pe tro «se la fumó verde», luego de q ue este último p r o p u so p a ra la capital de la República «como medida terapéutica para reducción del consumo de sustancias alucinógenas y reducción del microtráfico y la

delincuencia, los Centros de Consumo Controlados» (Ago. Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 1 3 / 1 2 ), imputación que considera d e s h o n r o s a, v i o l a t o r ia de las n o r m as disciplinarias aplicables a l os f u n c i o n a r i os públicos y, p or lo m i s m o, investigable de c o n f o r m i d ad c on dicho e s t a t u t o. 2.- C o mo s u s t e n t o, trascribió la n o ta periodística de «elperiódico El Tiempo.com», q ue refiere lo siguiente: Así lo advirtió el jefe del ministerio público en una carta al alcalde de Bogotá, Gustavo Petro. En el texto, Ordóñez Maldonado advirtió el carácter "inconstitucional, ilegal y contrario a la dignidad humana y al interés general" de su propuesta sobre centros de consumo de drogas en Bogotá. (...). En la carta, Ordóñez le manifiesta al alcalde Petro su profunda preocupación ante la propuesta de permitir el consumo y la distribución de drogas en diferentes zonas de Bogotá. (Escuche la declaración del Procurador sobre este tema). Ordóñez reiteró que la propuesta de Petro "carece de todo fundamento constitucional o legal, toda vez que supondrían instrumentalizar a los adictos/enfermos con propósitos distintos a procurar su salud, desnaturalizando los tratamientos de desintoxicación hasta el punto de permitir el consumo de la misma droga que los ha llevado al estado de adicción, y restringiendo gravemente la autonomía médica, al convertir a los

profesionales de la medicina en simples ejecutores de la política criminal del Estado". La función del Alcalde de Bogotá, agregó el Procurador, es la de adoptar medidas para que las autoridades controlen las zonas de la ciudad bajo la influencia de las mafias del micrográfico de estupefacientes, y le invitó a revisar estudios que han demostrado la inconveniencia y el fracaso de este tipo de propuestas. En la misiva el Procurador también sugiere al alcalde Petro que se adopten medidas tendientes a poner bajo el control de las autoridades las zonas propuestas, pues en ellas, defacto se crearían puntos de distribución y consumo de drogas. Después de afirmar que el alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, "se la fumó verde" al proponer centros de atención médica para adictos a las drogas, el procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez, agregó en medios de comunicación que Petro "plantea una política criminal para reducir el delito, los homicidios 2 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 y robos". En entrevista con 'W Radio', Ordóñez afirmó que son necesarias las políticas públicas para atender la salud del enfermo (como se le considera al adicto), pero "mediante elementos de carácter terapéutico, profiláctico o preventivo". Para Ordóñez, la idea de Petro es jurídicamente insostenible que considera que la mejor forma es proveer de droga al drogadicto. (Vea también: Estado no puede suministrar drogas ilícitas a sus ciudadanos: Gobierno). Según el jefe del Ministerio Público, "no es cierto que se reduzca el delito" si se le suministra

controladamente droga al adicto, y puso en duda las informaciones estadísticas o estudios científicos que habrían servido de fundamento para esa propuesta de Petro. Ordóñez calificó de "contrario a la dignidad humana, utilizar al drogadicto para obtener un fin de política criminal" y agregó que darle droga al adicto "no es prevenir el consumo sino promoverlo". (Lea aquí: Centros de tratamiento para drogadictos pueden ser una opción: Policía). El Procurador se preguntó cómo el estado va a proveer a los adictos de droga si en Colombia está prohibido el cultivo, tráfico, producción y porte para efectos de distribución. "Un Estado que persigue la producción, y a su vez el Alcalde de Bogotá comprando la droga ilícita para proveer a los adictos", se preguntó Ordóñez.

II. CONSIDERACIONES 1.- El artículo 83 de la Ley 7 34 de 2 0 0 2, señala c o mo c o m p e t e n c ia de la S a la P l e na de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia

[efl proceso disciplinario que se adelante contra el Procurador General de la Nación, en única instancia y mediante el procedimiento ordinario previsto en este código (...). En el evento en que el Procurador haya sido postulado por esa corporación, conocerá la Sala Plena del Consejo de Estado. La conducción del proceso estará a cargo, de manera exclusiva y directa, del presidente de la respectiva corporación. 3 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00

T al precepto lo c o m p l e m e n ta el artículo 1 92 ibídem, según el c u a l, es «competente la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, para conocer en única instancia, de acuerdo con las formalidades consagradas en este código, de los procesos disciplinarios que se adelanten en contra del Procurador General de la Nación». En consecuencia, esta Corporación c u e n ta c on la atribución de a d e l a n t ar l as presentes diligencias, q ue se refieren a h e c h os o c u r r i d os d u r a n te el p r i m er período de A l e j a n d ro Ordóñez M a l d o n a do c o mo P r o c u r a d or G e n e r al de la Nación. De a c u e r do c on la n o r ma referida el «proceso estará a cargo, de manera exclusiva y directa, del presidente de la respectiva corporación». 2.- La acción d i s c i p l i n a r ia se ejerce p a ra e v a l u ar el c o m p o r t a m i e n to ético, la disciplina, la m o r a l i d ad y la eficiencia de l os servidores públicos, en g u a r da d el b u en ejercicio de l os deberes a su cargo y de l os intereses generales de la sociedad. P or ello, además de s er r e s p o n s a b l es p or infringir la Constitución y la ley, también lo s on p or la omisión o extralimitación en el ejercicio de s us f u n c i o n e s. El d e s c o n t e n to frente a esos deberes es s a n c i o n a do

c on propósitos p r e v e n t i v os y correctivos, a f in de «garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se 4 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 deben observar en el ejercicio de la Función Pública» (art. 16 del Código D i s c i p l i n a r io Único). T al atribución, en armonía c on la C o r te C o n s t i t u c i o n a l, impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecué a los imperativos de eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servidores estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad» (C-341/96). 3.- P a ra ejercer la acción disciplinaria es necesario q ue del contexto de la queja o de l as diligencias oficiosas se v i s l u m b re q ue se está frente al i n c u m p l i m i e n to de un deber, la violación de u na prohibición, el a b u so o extralimitación de un derecho, o b i en en la incursión d el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, i m p e d i m e n t os y conflicto de intereses. Es p or ello q ue su sola formulación no c o m p o r ta el inicio automático de l as actuaciones, en la m e d i da q ue le c o r r e s p o n de al investigador verificar el mérito en p r o c u ra de

establecer si la m i s ma es suficiente p a ra d ar inicio a la indagación. Acerca de e sa situación la Corte C o n s t i t u c i o n a l, en s e n t e n c ia T - 4 12 de 2 0 0 6, puntualizó q ue 5 Exp.- 11001 02 30 000 2012 001 79 00 [e]l concepto de "queja" parte de la denuncia que hace un ciudadano ante la autoridad competente de una irregularidad en la que se incurre por un funcionario público, a fin de que ella inicie la correspondiente investigación disciplinaria y aplique los correctivos que sean del caso. En este sentido, se trata de un mecanismo a través del cual se impulsa el inicio de la acción disciplinaria. Es claro que la queja es una herramienta establecida a favor de los ciudadanos para denunciar la ocurrencia de irregularidades en el desempeño de las junciones públicas. No obstante, como quiera que la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza del Estado, su formulación no se traduce en el inicio automático de la investigación disciplinaria, sino en el hecho de facultar a las autoridades competentes para ejercer dicha acción con miras a determinar el mérito de la queja, y si es del caso, a iniciar las indagaciones e investigaciones que se consideren pertinentes. Nótese cómo, en la medida en que el proceso disciplinario envuelve una naturaleza sancionadora, la mera formulación de la queja no implica automáticamente el ejercicio de la acción disciplinaria, pues el funcionario

investigador se encuentra habilitado para sopesar si la queja formulada es suficiente o no para dar inicio a una indagación frente a la conducta del servidor acusado. 4.- En relación c on l os ilícitos de i n j u r ia y c a l u m n i a, tiene p r e c i s a do la S a la de Casación P e n al q ue [e]l delito de injuria se estructura cuando con conciencia y voluntad, se imputa a una persona conocida o determinable, un hecho capaz de lesionar su honra; el autor, además, debe tener conocimiento del carácter deshonroso de la imputación y de que el hecho atribuido posee capacidad de dañar o menoscabar la integridad moral del afectado. El delito de calumnia, por su parte, requiere de la consiente y 6 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 voluntaría atribución falsa, a persona igualmente determinada o determinable, de un concreto hecho definido típicamente como susceptible de sanción penal (CSJ AP 14 may. 1998, rad. 12445). Más r e c i e n t e m e n t e, en el m i s mo s e n t i do precisó q ue la injuria se logra tipificar sólo en la medida que converjan los elementos del tipo objetivo y del tipo subjetivo, este último actualizado cuando el autor con conocimiento y voluntad imputa a otra persona conocida o determinable un hecho idóneo para agraviar o menoscabar su integridad moral. (CSJ AP 8 oct. 2 0 0 8, rad. 29428). El b i en jurídico protegido, ha d i c ho también la

Corporación, es la i n t e g r i d ad m o r a l, c o n c e b i da c o mo todo aquello r e l a c i o n a do c on la d i g n i d ad y el h o n or ( C SJ SP 26 oct. 2 0 0 6, r a d. 2 5 4 7 3 ). P a ra q ue se configure la i n j u r i a, es i m p r e s c i n d i b le la c o n c u r r e n c ia de los siguientes e l e m e n t o s: Que el sujeto agente atribuya a otra persona conocida o determinable un hecho deshonroso. Que tenga conocimiento del carácter deshonroso del hecho. Que el hecho endilgado tenga la capacidad de dañar o causar menoscabo a la honra del sujeto pasivo de la conducta. Y, que el autor tenga la conciencia de que el hecho imputado ostenta esa capacidad lesiva, o para menguar o deteriorar la honra de la otra persona. (CSJ SP 30 may. 2 0 0 7, rad. 26115). A p a r t ir de estos p r e s u p u e s t o s, en la m i s ma p r o v i d e n c ia concluyó q ue 7 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 [n]o todo ataque a la moral de una persona constituye injuría, sino sólo aquellos con capacidad real de socavarla. Desde esa perspectiva tiene dicho que no toda opinión o manifestación causante de desazón, pesadumbre o molestias al amor propio puede calificarse de deshonrosa, para ello es

necesario que ostente la capacidad de producir daño en el patrimonio moral, y su gravedad no dependerá del efecto o la sensación que produzca en el ánimo del ofendido, ni del entendimiento que éste le dé, sino de la ponderación objetiva que de ella haga el juez de cara al núcleo esencial del derecho. Labor que el funcionario judicial adelantará sopesando las circunstancias específicas de cada caso, los antecedentes que lo motivaron, el lugar y la ocasión en que ocurrió, para ello tendrá en cuenta los elementos de convicción y el grado de proporcionalidad de la ofensa, determinando si efectivamente se causó una amenaza o vulneración a la honra de la víctima. 5.- No h ay l u g ar a i n i c i ar actuación d i s c i p l i n a r ia c o n t ra el Jefe d el M i n i s t e r io Público, p o r q ue al v a l o r ar la expresión «se la fumó verde», p or c u e n ta de la manifestación q ue h i zo a n te l os m e d i os de comunicación en relación c on la p r o p u e s ta d el ex alcalde G u s t a vo Petro, c o n s i s t e n te en crear c e n t r os de c o n s u mo c o n t r o l a do de s u s t a n c i as sicoactivas en la c i u d ad capital, a p a r t ir de l os e l e m e n t os del tipo p e n al y j u r i s p r u d e n c ia e m i t i da en relación c on la i n j u r i a, e s t i ma la Corporación q ue la m i s ma carece de

i d o n e i d ad p a ra afectar el p a t r i m o n io m o r al d el ex f u n c i o n a r i o. En efecto, c on i n d e p e n d e n c ia de lo a t i n a do o d e s a t i n a do de la m i s m a, o b s e r va la C o r te q ue se t r a ta de u na frase i m p u l s i va q ue no evidencia el ánimo o la 8 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 intención d el f u n c i o n a r io de a t a c ar el h o n or o el prestigio del ex alcalde Petro, o p a ra m e n o s p r e c i a r lo y p e r j u d i c ar su reputación. A t e n d i e n do el contexto de la situación en q ue ella se p r o d u j o, lo acontecido d e n o ta más b i en u na reacción de d e s a c u e r do y preocupación d el Jefe d el M i n i s t e r io Público frente a la determinación, p u e s, en su criterio, el alcalde de Bogotá debió, en su lugar, «adoptar medidas para que las autoridades controlen las zonas de la ciudad bajo la influencia de las mafias del microtráfico de estupefacientes», m o t i vo p or el c u al lo invitó a «revisar estudios que han demostrado la inconveniencia y el fracaso de este tipo de propuestas». Ni s i q u i e ra podría considerarse c a l u m n i o s o, p u e s to

q ue el c o n s u mo de estupefacientes no c o n s t i t u ye un h e c ho ilícito, lo q ue le r e s ta c u a l q u i er peso de imputación d e l i c t u al a q u i en se desempeñaba c o mo alcalde p a ra el m o m e n to de los hechos. I n c l u s o, la n a t u r a l e za querellable de l os tipos p e n a l es referidos, exigía la acreditación p or p a r te del quejoso de que el d i r e c t a m e n te afectado p u so en c o n o c i m i e n to de l as a u t o r i d a d es t al h e c h o, de lo que r e s u l ta huérfano su r e p a ro y no existe ningún e l e m e n to que así lo acredite. 6.- Además, l os m e d i os de comunicación, c on p o s t e r i o r i d a d, d i e r on c u e n ta de la retractación d el P r o c u r a d o r, al explicar que e ra un «recurso pedagógico, yo no 9 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 creo que el señor alcalde la haya consumido y si fue un poco exagerado yo no tengo ningún inconveniente en retractarme pero no pasó de ser un recurso pedagógico para que comprendieran mejor las insuficiencias en que se fundamentaba ese proyecto». (www.caracol.com.co., ago. 08/2012). 7. - T e n i e n do en c u e n ta lo e x p r e s a d o, c o mo no se

evidencia la existencia de mérito p a ra a b r ir investigación d i s c i p l i n a r ia c o n t ra el P r o c u r a d or G e n e r a l, se dispondrá su a r c h i v o, en o r d en a lo d i s p u e s to p or el artículo 73 de la Ley 7 34 de 2 0 0 2, según el c u al [e]n cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. 8. - T o da vez que el P r o c u r a d or confirió p o d er general a p r o f e s i o n al d el d e r e c ho p a ra su representación «dentro de los procesos disciplinarios que actualmente se adelantan en mi contra», según e s c r i t u ra 5 0 06 de 2 de o c t u b re de 2 0 12 de la Notaría P r i m e ra de Bogotá, se tendrá en c u e n ta dicho m a n d a t o. ra. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la C o r te S u p r e ma de 10 Exp.- 11001 02 30 000 2012 00179 00 J u s t i c i a, en S a la Plena,

RESUELVE P r i m e r o: No a b r ir investigación d i s c i p l i n a r ia c o n t ra el P r o c u r a d or G e n e r al de la Nación, A l e j a n d ro Ordóñez M a l d o n a d o.

S e g u n d o: A r c h i v a r, en consecuencia, l as presentes diligencias.

Tercero: R e c o n o c er personería a la a b o g a da G l a d ys S a l a z ar Urueña, c o mo a p o d e r a da del referido t i t u l ar del M i n i s t e r io Público.

Q u i n t o: O r d e n ar a la Secretaría q ue libre l as c o m u n i c a c i o n es y avisos correspondientes.

Comuniqúese y cúmplase.- Exp.- 11 qOÍ-ST3U000 2(77^00179 00 C L A RA C E C I L IA DUEÑAS QUÉVEDO R I G O B E R T C T E C H E V E R RI B U E NO E U G E N IO F E R N A N D E ^ C A R L I ER A L V A RO O GARCÍA R E S T R E PO rno^cL <Qir lch <^^4<w a 0 F E R N A N DO G I R A L DO GUTIÉRREZ G U ST A R I EL S AL IÍUIS A R M A N DO T O R O SA V I L L A B O NA oA 4. ( D A M A R IS ORJl(JELA H E R R E RA S e c r e t a r ia G e n e r al (E) 12