CSJ - STC060-2020

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC060-2020 Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 (Aprobado en sesión de quince de enero de dos mil veinte) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020) Decídese la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 30 de octubre de 2019, dictada por la Sala de Casación Penal dentro de la acción de tutela instaurada por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesfrente a la Sala de Casación Laboral, con ocasión del proceso ordinario laboral iniciado por José Benito Zúñiga Pino contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy la aquí actora, y la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A., con radicado nº 2012-0069501.

1. ANTECEDENTES

1. La entidad accionante exige la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio deRadicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 sostenibilidad financiera y seguridad jurídica, presuntamente transgredidos por la autoridad convocada.

2. En sustento de su queja, manifiesta que José Benito Zúñiga Pino inició proceso ordinario laboral con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de su afiliación al fondo de pensiones Porvenir S.A. y la vigencia, sin solución de continuidad, de su afiliación al I.S.S., manteniendo el régimen de transición.

de obtener la declaratoria de nulidad de su afiliación al fondo de pensiones Porvenir S.A. y la vigencia, sin solución de continuidad, de su afiliación al I.S.S., manteniendo el régimen de transición. El 14 de junio de 2013, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, determinación confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, el 7 de noviembre de 2013. Frente a esta última decisión, Zúñiga Pino interpuso recurso extraordinario de casación, desatado el 8 de mayo de 2019 mediante sentencia nº SL1689-2019, a través de la cual, la Corporación denunciada casó la de segundo grado y, en sede de instancia, la revocó para, en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías – Porvenir S.A.-, dictaminando “(…) que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida”. La entidad accionante señala que el fallo cuestionado no se ajusta a la Constitución y a las normas en materia de carga de la prueba, traslado de régimen y responsabilidad, y 2Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 desconoce el precedente judicial de la propia Sala especializada, en particular, las providencias SL-13653 de 2015 y SL-413 de 2018, y las sentencias C-258 de 2013 y

desconoce el precedente judicial de la propia Sala especializada, en particular, las providencias SL-13653 de 2015 y SL-413 de 2018, y las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

3. Pide , en concreto, dejar sin efectos el pronunciamiento censurado y, en su lugar, ordenar a la autoridad confutada emitir un nuevo pronunciamiento conforme a derecho (fols. 1 a 29). 1.1. Respuesta de la accionada La Sala de Casación Laboral solicitó denegar el amparo deprecado, señalando que la decisión cuestionada se ajustó a las normas y precedentes jurisprudenciales que regulan el caso, citando, entre otros, los radicados CSJ SL4989-2018, CSJ SL4360-2019. 1.2. La sentencia impugnada La Sala de Casación Penal negó la salvaguarda tras estimar que, contrario a lo afirmado por la tutelante, “(…) no está a su arbitrio acudir a la acción constitucional para exponer su tesis y obtener un resultado favorable, de ahí que intrascendente se torna la pretensión al invocar vulneración de derechos fundamentales, aspirando con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada por la Sala accionada al asunto puesto a su consideración, en donde con argumentos claros, razonables y analizando el cargo ajustado al ordenamiento jurídico, se emitió la decisión que puso fin al debate (…)” (fols. 83 a 95).

argumentos claros, razonables y analizando el cargo ajustado al ordenamiento jurídico, se emitió la decisión que puso fin al debate (…)” (fols. 83 a 95).

3Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 1.3. La impugnación La promovió la entidad censora insistiendo en las supuestas vías de hecho consumadas por la Sala convocada y relievando que ésta “(…) no tuvo en consideración la obligación contenida en el acto legislativo 01 de 2005 que requiere a las leyes y las providencias judiciales posteriores a dicho acto garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. En tal sentido, la omisión contenida en la providencia censurada ha conllevado a la aplicación de una regla que afecta gravemente los recursos públicos en los casos en los que se promueva una demanda con la finalidad de obtener la ineficacia o nulidad del traslado [causando] un impacto fiscal de más de 20 billones de pesos. Incurriendo con ello en graves irregularidades que vulneran los derechos fundamentales de Colpensiones, entidad que no participó en el acto de afiliación declarado ineficaz , pero que finalmente debe soportar las consecuencias de la condena en su contra (…)” (énfasis del texto original) (fols. 112 a 119).

2. CONSIDERACIONES

que finalmente debe soportar las consecuencias de la condena en su contra (…)” (énfasis del texto original) (fols. 112 a 119).

2. CONSIDERACIONES

1. Se cuestiona la sentencia SL1689 de 8 de mayo de 2019, a través de la cual, la Sala Laboral de esta Corporación casó la providencia de 7 de noviembre de 2013 emitida por el tribunal de segundo grado, declarando, en sede de instancia, la ineficacia de la afiliación de José Benito Zúñiga Pino a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A. y, dictaminando, que para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto,

4Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 siempre permaneció en el de prima media con prestación definida.

2. Revisada la decisión censurada, se observa que la Sala accionada empezó precisando como supuestos fácticos debidamente acreditados en el sublite: “(…) (i) que el demandante nació el 10 de julio de 1950, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad; (ii) que el 11 de septiembre de 1995, se trasladó del ISS a la AFP Porvenir S.A., y (iii) que posteriormente retornó al ISS, entidad que mediante Resolución n.° 63224 de 12 de octubre de 2011 negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez,

del ISS a la AFP Porvenir S.A., y (iii) que posteriormente retornó al ISS, entidad que mediante Resolución n.° 63224 de 12 de octubre de 2011 negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez, tras aducir que perdió el régimen de transición por cuanto, pese a que retornó al régimen de prima media, al 1.° de abril de 1994 no contaba con 750 semanas de cotización (…)”. Posteriormente, refirió que el tribunal decidió confirmar la decisión absolutoria del juez de primer grado, con fundamento en el artículo 1750 del Código Civil, tras estimar que, en el subexámine, operó el fenómeno de la prescripción, al transcurrir más de 4 años desde el diligenciamiento de la solicitud de traslado al fondo privado, sin alegar la nulidad de tal acto. Frente a dicha postura, la homóloga Laboral recordó que la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible, señalando que los afiliados al sistema general de pensiones pueden requerir en cualquier tiempo, la declaración de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.

5Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 Al respecto, concluyó: “(…) la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que

meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (…)”. Con base en lo antelado, casó la sentencia recurrida y en su lugar, emitió sentencia de instancia, en donde citó algunos de los planteamientos esbozados en la providencia CSJ SL1452-2019, en la cual la Sala hace un recuento de la evolución histórica del alcance de la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, la cual sintetiza en el siguiente cuadro: Etapa acumulativ a Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes

relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a 6Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Con base en los parámetros del precedente

2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Con base en los parámetros del precedente jurisprudencial referenciado y dados los supuestos fácticos del sublite, la Sala coligió que Porvenir S.A. “(…) no acreditó que suministró al demandante los datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen pensional, esto es, no obtuvo su consentimiento informado para tal efecto, pese a que estaban en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición y, de contera, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez. De ahí que el actor desconocía las implicaciones que ello significó (…)”. Ahora, teniendo en cuenta que através de Resolución n. ° 63224 de 12 de octubre de 2011, el Instituto de Seguros Sociales negó a Zúñiga Pinto el reconocimiento de su pensión de vejez con el argumento de que, con su anterior traspaso al sistema de ahorro individual, el afiliado perdió el régimen de transición; la Sala Laboral de esta Corporación, procedió a efectuar el análisis del caso, en aras de determinar si el recurrente reunía los requisitos para acceder a esa prestación en los términos del Acuerdo 7Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 049 de 1990, en donde en virtud de las pruebas obrantes,

para acceder a esa prestación en los términos del Acuerdo 7Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 049 de 1990, en donde en virtud de las pruebas obrantes, dedujo: “(…) Así, conforme la historia laboral visible a folios 42 y 43 y el detalle de pagos obrante a folios 44 a 50, se advierte que el accionante cotizó un total de 917.14 semanas, de las cuales 787.95 lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, esto es, entre el 10 de julio de 1990 y el mismo día y mes de 2010 -antes del 31 de julio de 2010 fecha máxima para que, quienes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2001 no contaban con 750 semanas de cotización, mantuvieran el régimen de transición-. Por tanto, con fundamento en el citado acuerdo, el demandante es acreedor de la pensión de vejez a partir del 1° de abril de 2012, en tanto la fecha de la última cotización, corresponde al 31 de marzo de ese mismo año. (…)”. Las conclusiones efectuadas son lógicas, de su lectura prima facie no refulge vía de hecho, la Sala de Casación Laboral efectuó un análisis conjunto de la jurisprudencia aplicable, los supuestos fácticos y medios demostrativos que rodeaban el caso, de donde concluyó que el fondo de pensiones demandado no suministró al demandante los datos e información suficiente, clara y oportuna de las

que rodeaban el caso, de donde concluyó que el fondo de pensiones demandado no suministró al demandante los datos e información suficiente, clara y oportuna de las consecuencias de su traslado de régimen pensional; declarando, en consecuencia, que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca efectuó dicho traspaso. Asimismo, revisada la historia laboral del recurrente, concluyó que éste reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990; razón por la cual, condenó a la aquí tutelante al reconocimiento y pago de esta. 8Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 Si bien pudiera no aceptarse íntegramente el discernimiento de la accionada, esa circunstancia no permite predicar las anomalías alegadas, pues “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”1. La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la

instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.

3. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos 2 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas.

El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: 1 CSJ. STC de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. 2 Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. 9Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. La regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben

internacional aceptados por Colombia (…)”. La regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969 3, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”4 impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 3.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no. 3 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.4 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. 10Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01

protección resulte procedente o no. 3 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.4 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. 10Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio5. No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 3.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-6, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos 5 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de

Colombia-6, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos 5 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. 6 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3o de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. 11Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales7; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías8. Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses.

4. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se ratificará la providencia impugnada.

3. DECISIÓN

los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses.

4. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se ratificará la providencia impugnada.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 7 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. 8 Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a

308. 12Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo resuelto, mediante telegrama, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

13Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

13Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto (Con ausencia justificada)

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

14Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad». Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención» 9, lo

deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención» 9, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos» 10; todo lo cual resulta ajeno al presente caso. 9 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.10 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 15Radicación n.° 11001-02-04-000-2019-02023-01 En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado 16