CSJ - STC10004-2020

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente STC10004-2020 Radicación n° 11001-02-04-000-2020-00846-03 (Aprobado en Sala de once de noviembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020). Desata la Corte la impugnación del fallo proferido el 9 de julio de 2020 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la tutela que Jorge Aquiles Chica Alean le instauró a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, extensiva a Jhonatan Giraldo Ortiz, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Cárcel de Girón, la Oficina de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03

ANTECEDENTES

1. El actor, en su condición de Gobernador de la Comunidad Indígena Zenú «Tierra Santa», adscrita al Resguardo Alto San Jorge de La Apartada – Córdoba, pidió para Jhonatan Giraldo Ortíz la protección de los derechos al «debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y a la identidad cultural» y, en consecuencia, que «i) Se conceda el traslado del comunero indígena Jhonatan Giraldo Ortíz para nuestro territorio y pueda seguir cumpliendo

igualdad y a la identidad cultural» y, en consecuencia, que «i) Se conceda el traslado del comunero indígena Jhonatan Giraldo Ortíz para nuestro territorio y pueda seguir cumpliendo con el resto de la pena bajo nuestra supervisión de la guardia indígena en el centro de reflexión CAREI. ii) Solicite al INPEC todo con lo referente a la carpeta del CET tratamiento y desarrollo para demostrar su buen comportamiento y el tiempo que lleva internado en un pabellón sin condiciones culturales específicas de protección de la cultura étnica. iii) Se solicite al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas, al Tribunal Superior de Bucaramanga y al INPEC la respuesta de qué medidas recomendaron tomar para proteger y salvaguardar la identidad cultural de nuestro defendido o y si han informado al resguardo Zenú del Alto San Jorge la Apartada Córdoba sobre las condiciones de cooperación entre las entidades para el tratamiento diferenciado de nuestro comunero Jhonatan Giraldo O.».

Como sustento de las rogativas, expuso que luego de llegar a un preacuerdo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Anserma, Caldas condenó a Jhonatan Giraldo 2Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 Ortiz a 280 meses de prisión al hallarlo responsable de los punibles de «homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego» (30 oct. 2015). Actualmente se encuentra en tratamiento intramural en la Cárcel de Girón.

punibles de «homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego» (30 oct. 2015). Actualmente se encuentra en tratamiento intramural en la Cárcel de Girón. Como Gobernador Indígena instó ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad « el cambio de reclusión a la Comunidad Indígena Zenú “Tierra Santa”, adscrita al Resguardo Alto San Jorge de La Apartada - Córdoba» , ya que, en su sentir, al « comunero Jhonatan Giraldo Ortiz no se le estaban salvaguardando sus derechos fundamentales, culturales y étnicos», pero no tuvo éxito (1° oct. 2018), interpuso reposición y en subsidio apeló, pero se mantuvo el proveído en ambas instancias (18 feb. y 9 abr. 2019, respectivamente). Señaló que en las tales providencias se incurrió en inexactitudes que llevaron al fracaso del traslado del comunero Giraldo Ortiz, toda vez que no tuvieron en cuenta que el mismo fue desagregado del Resguardo de Marmato – Caldas antes de hacer parte de la comunidad que regenta, esto es el Resguardo Zenú. Acusó a las autoridades encartadas porque no están facultadas para «controvertir o no la claridad de la condición de indígena y a qué parcialidad pertenece el comunero Giraldo nos competen solo a nosotros los gobiernos propios territoriales y hoy en este documento damos fe que él pertenece a nuestra comunidad, para que se nos sea

Giraldo nos competen solo a nosotros los gobiernos propios territoriales y hoy en este documento damos fe que él pertenece a nuestra comunidad, para que se nos sea 3Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 entregado (…)», lo que los llevó a desconocer el «fueron indígena» de Giraldo Ortiz.

2. La Magistratura cuestionada defendió su resolución, tras advertir que «(…) si bien es cierto fue aportada certificación expedida por el Cabildo Local Indígena Zenú «Tierra Santa», La Apartada, Córdoba, en la que se reconocía a Giraldo Ortiz como un miembro censado de la misma, también se evidenció que la Parcialidad Indígena Cartama de Marmato, Caldas reclamó al precitado como integrante de la comunidad, presentándose una concurrencia de solicitudes que da al traste con la pretensión propuesta por el censor.

Conforme lo anterior, se coligió que si bien la autonomía de las comunidades indígenas está protegida constitucionalmente y con base en sus propios mecanismos de auto reconocimiento identitario se erige una presunción respecto a la veracidad respecto de la condición de indígena de quien así lo reclama, por lo que no resultó viable admitir que el mismo individuo pueda alegar su pertenencia simultáneamente a dos comunidades indígenas de etnias diferentes - la emberá chamí del pueblo emberá de Caldas y la Zenú de La Apartada – cuyos territorios

alegar su pertenencia simultáneamente a dos comunidades indígenas de etnias diferentes - la emberá chamí del pueblo emberá de Caldas y la Zenú de La Apartada – cuyos territorios ancestrales se encuentran separados por más de 400 kilómetros, lo cual implicaría la presencia de dos cosmovisiones paralelas en cabeza de un solo individuo. Aunado a ello, no solo dos comunidades indígenas reclamaban la pertenencia de Giraldo Ortiz a cada una de ellas, sino que la última en hacer el requerimiento, valga decir, la Zenú de Tierra Santa, La Apartada, pese a señalar que el sentenciado se 4Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 encontraba censado al interior de su cabildo y expedir una pluralidad de medios de convicción para el caso, no respondió la solicitud que le elevara la asistente social del Centro de Servicios Administrativos en el sentido de indicar la “fecha en que se produjo dicho censo […] y los criterios adoptados para reconocerlo como hijo o comunero de ese resguardo” (…), con lo cual dejó sin acreditar un elemento de vital importancia al momento de determinar la invocada pertenencia del reo a su comunidad (…)». El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga remitió copias de los interlocutorios objetados. La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior

comunidad (…)». El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga remitió copias de los interlocutorios objetados. La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior esgrimió «falta de legitimación material en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración de derechos fundamentales por parte del Ministerio del Interior, improcedencia de la acción de tutela por existir otros medios de defensa». SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el auxilio en cuanto al traslado al resguardo ubicado en el Departamento de Córdoba, tras estimar que el actor «pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes (…)». 5Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 Sin embargo, al examinar la conducta del INPEC, quien mediante Resolución n° 902186 de 4 de julio de 2017 ordenó el traslado del interno de la Penitenciaría de Riosucio a la Cárcel de Girón, valoró que éste «desconoció las especiales condiciones de Jhonatan Giraldo Ortiz, al ordenar su internamiento en un lugar lejano a donde se encuentran ubicados los miembros de su familia, en especial sus hijos» y, bajo ese escenario, le amparó «el derecho a la unidad familiar».

ordenar su internamiento en un lugar lejano a donde se encuentran ubicados los miembros de su familia, en especial sus hijos» y, bajo ese escenario, le amparó «el derecho a la unidad familiar». Por ello dispuso iniciar el trámite pertinente para efectuar el traslado del interno a un establecimiento carcelario del Departamento de Caldas, cercano al lugar de residencia de sus hijos menores, « con el fin de garantizar el contacto permanente con su núcleo familiar (…)».

Recurrió el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, porque (…) la Ley 65 de 1993 en el artículo 73, asignó en forma exclusiva a la Dirección General del INPEC, la competencia para trasladar población reclusa CONDENADA entre los establecimientos de que trata el artículo 20 ibídem, estableciendo además que el mismo se puede dar por : “i) decisión propia de la Dirección General, caso en el que deberá ser motivada, y ii) por solicitud formulada ante ella” (…). Por su parte, el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, regló cinco (5) causales de procedencia de traslado, adicionales a las del Código de 6Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 Procedimiento Penal. Sin embargo, de una revisión a las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, dichos sistemas normativos no contienen causales de traslado; resultando en consecuencia, que

Procedimiento Penal. Sin embargo, de una revisión a las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, dichos sistemas normativos no contienen causales de traslado; resultando en consecuencia, que las cinco (5) contenidas en el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, son las únicas establecidas por el legislador. El artículo 78 ídem, ordenó al Director General del INPEC, reglamentar una “Junta Asesora de Traslados”, para que formule a su Despacho recomendaciones respecto al traslado de internos en el país, teniendo en cuenta todos los aspectos socio-jurídicos y de SEGURIDAD de cada interno. Ejerciendo tales competencias, la Dirección General del Instituto, emitió la Resolución 1203 de 2012, por medio de la cual reglamentó la “Junta Asesora de Traslados” y fijó pautas administrativas para presentar las solicitudes de traslado y el trámite dado a las mismas (…). Finalizó aseverando que «el legislador no incluyo dentro de las causales de traslado de penitenciaria el acercamiento familiar por cuanto de hacerlo la situación carcelaria sería verdaderamente inmanejable (…)». CONSIDERACIONES 1.- Circunscrita la Corte a los motivos de impugnación enfilados contra «la orden de traslado», con fundamento en la evidencia allegada al plenario, muy pronto se advierte el fracaso de la salvaguarda y, por ende, la revocatoria de la determinación confutada. 1.1.- L a Corte Constitucional ha establecido que el traslado de los internos es una decisión discrecional y

determinación confutada. 1.1.- L a Corte Constitucional ha establecido que el traslado de los internos es una decisión discrecional y 7Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 motivada que le asiste a la autoridad penitenciaria, por lo que el «juez de tutela» sólo puede intervenir cuando tal disposición se presente como una manifestación de la arbitrariedad y desborde los criterios de razonabilidad (CC

T-127-2015).

Es así como en la sentencia T-153 de 2017 enfatizó que El INPEC cuenta con la facultad de decidir acerca de los traslados de los internos entre los diferentes establecimientos carcelarios, atendiendo a criterios de seguridad, salubridad y dignidad humana. Sin embargo, dicha facultad es de carácter relativo y, por ende, las decisiones de traslado deben guardar proporcionalidad entre el estudio de la solicitud y la decisión y, bajo ningún motivo pueden transgredir garantías fundamentales, pues, de lo contrario, es procedente la intervención del juez de tutela en aras de restablecer los derechos conculcados por la autoridad carcelaria. 1.2La Sala no desconoce que en el sub lite, el a quo, a efectos de disponer el traslado de Jhonatan, tuvo en cuenta a sus hijos menores de edad, en aras de «garantizar el contacto permanente con su núcleo familiar». Pese a ello, importa resaltar que el distanciamiento de su prole obedece a su conducta trasgresora de la ley penalcontacto permanente con su núcleo familiar». Pese a ello, importa resaltar que el distanciamiento de su prole obedece a su conducta trasgresora de la ley penal - «homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego» - que conllevó a la privación de la libertad y su correspondiente juzgamiento. 8Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 En ese orden, la imposición del tratamiento penitenciario, es producto de la infracción del ordenamiento jurídico y, por ende, es el resultado de la intención y voluntad de delinquir. Por tanto, la «separación familiar» de la que es objeto, es una de las consecuencias de un obrar contrario a derecho. Sobre este tópico, el órgano límite constitucional en la T-507 de 2005, dejó sentado que: (…) haciendo alusión a la unidad familiar, reclamada por el interno, derecho que no fue estudiado por las instancias, esta Sala precisa que el interno se encuentra privado de la libertad, debido a que los funcionarios competentes de la Rama Jurisdiccional lo investigaron, procesaron y condenaron, según preceptos legales; por tanto, si alguien es responsable de verse apartado de su lugar de origen o residencia y del núcleo de parientes cercanos, es justamente el mismo interno quien es el trasgresor de la ley y del orden social. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1993

parientes cercanos, es justamente el mismo interno quien es el trasgresor de la ley y del orden social. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1993 MP. Jorge Carreño Luengas señaló: Quien ha dado lugar a la separación temporal de la familia, no puede invocar atentar contra la intimidad familiar, pues nadie puede desconocer que el núcleo se afecta con la privación de la libertad de cualquiera de sus miembros. Afirmar lo contrario, llevaría al absurdo de no poder el Estado cumplir cabalmente con sus fines, ni aplicar las sanciones de ley a quienes con su conducta se ponen al margen de ella (…)”. 9Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 De igual manera tiene dicho la homóloga de casación Penal que, (…) la Sala no puede desconocer el terrible flagelo que azota las cárceles del país en cuanto al hacinamiento y la superpoblación se refiere, situaciones inhumanas que han llevado a la Corte Constitucional a declarar, incluso, un estado de cosas inconstitucional ante la flagrante violación de derechos fundamentales de los internos a raíz de esa problemática. Bajo ese contexto, no podría la Sala impartir una orden de cumplimiento inmediato para el traslado de (…) sin desconocer la intervención que hizo la Corte Constitucional en los diferentes establecimientos penitenciarios del país para contrarrestar el hacinamiento del que son víctimas los internos. Una de las

intervención que hizo la Corte Constitucional en los diferentes establecimientos penitenciarios del país para contrarrestar el hacinamiento del que son víctimas los internos. Una de las medidas es la aplicación de la regla del equilibrio decreciente, la cual, desde un punto de vista formal, obliga a no recibir más internos hasta tanto el hacinamiento correspondiente no disminuya su cifra. En punto de dicha regla, la Corte Constitucional se ha pronunciado así: “En aquellos casos en los que se esté enfrentando una situación de hacinamiento grave y evidente, y hasta tanto no se disponga una medida que asegure una protección igual o superior, se deberá aplicar una regla de equilibrio decreciente, según la cual se permita el ingreso de personas al establecimiento siempre y cuando no se aumente el nivel de ocupación y se haya estado cumpliendo el deber de disminuir constantemente el nivel de hacinamiento. Es decir, la regla de equilibrio decreciente, consiste en que sólo se podrá autorizar el ingreso de personas al centro de reclusión si y sólo sí (i) el número de personas que ingresan es 10Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 igual o menor al número de personas que salgan del establecimiento de reclusión, durante la semana anterior, por la razón que sea (por ejemplo, a causa de un traslado o por obtener la libertad), y (ii) el número de personas del establecimiento ha ido disminuyendo constantemente, de acuerdo con las expectativas y las proyecciones esperadas. La aplicación de esta

razón que sea (por ejemplo, a causa de un traslado o por obtener la libertad), y (ii) el número de personas del establecimiento ha ido disminuyendo constantemente, de acuerdo con las expectativas y las proyecciones esperadas. La aplicación de esta regla permite asegurar, por una parte, la realización progresiva, efectiva y sostenible de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, sin imponer el obstáculo que conlleva impedir por completo, y sin excepciones, que personas sindicadas o condenadas puedan ser remitidas a importantes centros de reclusión, hasta tanto no se solucione completamente el problema de hacinamiento”

9.1.4.2.2. Ahora bien, una vez se alcance la meta de tener un nivel de ocupación que no sea superior al cupo máximo que tiene el establecimiento, puede dejarse de aplicar la regla de equilibrio decreciente para pasar aplicar, únicamente, una regla de equilibrio. Es decir, no es necesario continuar disminuyendo el nivel de ocupación, pues ya no hay hacinamiento, pero se debe, mantener una regla de equilibrio, para impedir que esa crítica situación de sobrecupo vuelva a presentarse. Cuando un establecimiento se encuentre libre de hacinamiento y tenga plazas disponibles (no esté ocupado totalmente), podrá dirigirse de acuerdo a las reglas y políticas propias que establezcan las autoridades carcelarias correspondientes, sin tener que atender las reglas de equilibrio y de equilibrio decreciente” (CC T-762-2015). Por consiguiente, contrariar tal mandato sería contravenir la misma Carta Política, pues no se desconoce que la adopción de

de equilibrio decreciente” (CC T-762-2015). Por consiguiente, contrariar tal mandato sería contravenir la misma Carta Política, pues no se desconoce que la adopción de tales medidas por parte de la Corte Constitucional, implicó en la 11Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 práctica, la aplicación y acentuación en su máximo del catálogo de derechos fundamentales respecto de las personas privadas de la libertad y lógicamente, su refuerzo a través de decisiones judiciales para contrarrestar el cúmulo de personas al interior de una cárcel. Por tanto, la Sala no puede pretermitir tal preceptiva, pues en gracia de discusión, de disponer el traslado inmediato de la petente, pondría en riesgo sus derechos fundamentales ante el hacinamiento del cual sería objeto, lo que igualmente atentaría contra los derechos de aquellas personas que se encuentran recluidas en el establecimiento de reclusión correspondiente a la espera de la disminución respectiva de la población carcelaria para poder acceder a los diferentes beneficios que les podría reportar el tratamiento penitenciario que reciben. (Vgr. El traslado de una cárcel a otra), CSJ STP15081-2019, 5 nov. 2.- Así las cosas, las razones del INPEC para ubicar a Jhonatan Giraldo Ortiz en el actual centro de reclusión, lejos de desconocer la «importancia de la familia como núcleo esencial de la sociedad», se muestra proporcionada y obedece a la necesidad de no desmejorar las condiciones de

lejos de desconocer la «importancia de la familia como núcleo esencial de la sociedad», se muestra proporcionada y obedece a la necesidad de no desmejorar las condiciones de vida del interno y de los demás condenados, aspecto que incluso trasciende a sus seres queridos, pues no puede perderse de vista que éstos resultan tangencialmente afectados frente a circunstancias menos dignas a las que se tendría que someterse en un establecimiento con alta sobrepoblación carcelaria. 3.- Con todo, el interesado de estimarlo necesario, está facultado para elevar « solicitud de traslado» ante el Instituto 12Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03 Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, entidad que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, es la encargada de pronunciarse sobre el tema.

4.- Las razones que anteceden son suficientes para invalidar el fallo opugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocidas para, en su reemplazo, NEGAR la tutela incoada por Jorge Aquiles Chica Alean. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y en tiempo remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

por Jorge Aquiles Chica Alean. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y en tiempo remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala 13Radicación N° 11001-02-04-000-2020-01375-03

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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