CSJ - STC10432-2020

1 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC10432-2020 Radicación n° 76001-22-10-000-2020-00086-01 (Aprobado en sesión virtual de veinticinco de noviembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de octubre de 2020 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Carmen Elena Berdugo Mayorga, quien dice actuar en nombre propio y en representación de la menor AGB, contra el Juzgado Séptimo de Familia de esa misma ciudad; trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso atacado.

ANTECEDENTES

1. La promotora del amparo reclamó protección de las garantías fundamentales al debido proceso y «derechos superiores de los menores », que dice vulneradas por laRadicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 2 autoridad judicial convocada, por lo que pidió dejar sin efectos la sentencia de 3 de septiembre de 2020.

2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes: 2.1. Carmen Elena Berdugo Mayorga, en representación de su hija AGB, formuló demanda contra Jorge Eliécer González Gallego, progenitor de la niña, con la finalidad que se concediera «permiso permanente de salida y para residir

de su hija AGB, formuló demanda contra Jorge Eliécer González Gallego, progenitor de la niña, con la finalidad que se concediera «permiso permanente de salida y para residir en el exterior para la menor », siendo desestimadas las pretensiones con sentencia del 3 de septiembre de 2020. 2.2. En síntesis, expresó la gestora del resguardo que la citada providencia de 3 de septiembre, « carece de apoyo probatorio», toda vez que « no tiene en cuenta las pruebas… con las que se probó que el interés de [su] hija está protegido estando [con ella] como su madre y que el mismo estaría garantizado [trasladándose a residir en] Chile», habida cuenta que «en Colombia, no [tiene] trabajo y que el padre de la niña [no cumple] debidamente con la cuota alimentaria de la niña, viviendo en este momento, tanto [su] hija como [ella], del apoyo económico [de su] esposo desde Chile, país en el que cuenta con vivienda, trabajo y apoyo emocional… »; y que la sede judicial desconoció lo reglado en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, conforme al cual no podrá «reclamar derecho alguno quien ha incumplido con la obligación alimentaria del niño»Radicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 3

RESPUESTAS DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

1. El Procurador Octavo Judicial II de Familia de Cali destacó que «en este caso no hubo una omisión en la valoración de las pruebas, sino que por el contrario el juzgado

1. El Procurador Octavo Judicial II de Familia de Cali destacó que «en este caso no hubo una omisión en la valoración de las pruebas, sino que por el contrario el juzgado de instancia hizo una apreciación integral de los [elementos de juicio] mencionados por la tutelante… sólo que llegó a una conclusión opuesta a la planteada por la [actora]».

2. El Juzgado Séptimo de Familia de esa misma localidad expresó que «el proceso tuvo el curso que consta en el expediente, y que todos los fundamentaos de hecho y de derecho son los expuestos en las respectivas providencias».

3. Luz Mary Berdugo Mayorga, Alejandro Antonio Santis Castillo y Pedro Antonio Verdugo, expresaron que «el bienestar superior de [la menor] seguirá estando garantizado si se va para Chile con su madre, dado que Carmen allá tiene un trabajo estable, una familia, un hogar, lo que le permite tener una estabilidad económica que aquí en Colombia no tiene y sobre todo una estabilidad emocional…».

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el resguardo, al considerar que, contrario a lo manifestado por la gestora, en la providencia atacada «se analizaron las probanzas, de las que no emerge con claridad y objetividad… las condiciones de la niña en otro país y de la prevalencia del interés superior de aquella en territorio extranjero…».Radicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 4 LA IMPUGNACIÓN Precisó la quejosa que el fallador de primera instancia «no analizó el defecto fáctico » en que incurrió la oficina

4 LA IMPUGNACIÓN Precisó la quejosa que el fallador de primera instancia «no analizó el defecto fáctico » en que incurrió la oficina judicial enjuiciada; por lo demás, reiteró que en el proceso criticado se desconocieron los elementos de juicio que demostraban la conveniencia de su traslado, junto con su hija, a Chile, toda vez que en ese país cuenta con mejores condiciones económicas y familiares para la crianza de AGB.

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC 11 may. 2001, rad. nº 11001-22-03-0002001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.Radicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 5

2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.Radicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 5

2. Bajo esa óptica y circunscrita la Corte a los motivos de impugnación, se advierte que el amparo no está llamado a prosperar, habida cuenta que la sentencia de 3 de septiembre de los corrientes, no denota arbitrariedad, toda vez que en dicha determinación el estrado querellado expresó las razones por las cuales consideraba inviable conceder el permiso de salida que reclamó la demandante, respecto de lo cual precisó que: Constan en la actuación la documental anexada a la demanda, de la cual se extrae la filiación de la menor…, las diligencias de conciliación y una diligencia penal contra el demandado, extractos de una cuenta bancaria, documentos todos que nada indican respecto del tema materia de la prueba, es decir, de las condiciones favorables de la vida de la menor Allison frente a su residencia en Chile.

Mas adelante se aportó copia de un acta de conciliación fallida de alimentos entre las partes y… obra copia de un informe de valoración psicológica de la menor… según el cual la niña se encontraba bajo el cuidado de la madre y tuvo expresiones de rechazo hacia su padre, así como temor en su relación con el mismo. Rindieron testimonio Alejandro Antonio Santis, Luz Mary Berdugo Mayorga, esposo de la demandante y su hermana, quienes señalaron las condiciones de vida de la menor y la

Rindieron testimonio Alejandro Antonio Santis, Luz Mary Berdugo Mayorga, esposo de la demandante y su hermana, quienes señalaron las condiciones de vida de la menor y la conveniencia de que viaje para residir en Chile junto a la madre, dada la estabilidad familiar que tendrían en el núcleo formado por la pareja mencionada y la menor. Siendo así, debiendo estar la sentencia en consonancia con la demanda, en un asunto de trascendencia, como la residencia de un menor de edad fuera de este país, debe decirse que la misma no tiene el suficiente fundamento fáctico y probatorio para deducir que las pruebas aportadas llevaran a deducir, con certeza, que el permiso de residencia en Chile, sea una medida que garantice su interés superior.Radicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 6 Ahora, según el curso que tuvo la audiencia, se entiende, ahora, que la demandante ha definido un proyecto de vida en pareja, junto… Alejandro Santis, quien rindió testimonio, de quien ahora se sabe que su esposo y a quién conoció en diciembre 2018. Sin embargo, esa estabilidad de pareja y la decisión de la madre de establecerse cuando junta a aquel en Chile, no lo encuentra suficiente el despacho para concluir que ello garantiza el interés superior de la niña, de 7 años de edad, pues se hace depender la estadía de la madre en ese país de la estabilidad de su relación matrimonial, celebrado hace menos de un año, luego incluso de la presentación de la demanda; y no es clara la objetividad que se tuvo al presentar la demanda en ese contexto, a 5 meses de haber

matrimonial, celebrado hace menos de un año, luego incluso de la presentación de la demanda; y no es clara la objetividad que se tuvo al presentar la demanda en ese contexto, a 5 meses de haber conocido a su actual pareja, pues la parte actora tenía la obligación de acreditar que para esa fecha, es decir, para el 14 de mayo de 2019, ya tenía estructurado un plan de vida junto a su hija, en condiciones laborales, económicas, sociales, educativas y de toda índole, que garantizaran su conveniencia. Tan es así, que efectivamente para ese momento no tenía la demandante realizadas las diligencias necesarias, para garantizar la estabilidad suya y de su hija en ese país, pues consta por la misma documental que se incorporó en esta diligencia, que la petición de visado de residencia se hizo con base en el matrimonio, celebrado con posterioridad a la presentación de la demanda, petición que hizo el 30 de enero de 2020 y en la que, además, se diligenció que no era su interés obtener permiso para trabajar con visa en trámite y, a vuelta, consta que recibió… una información de que su solicitud de residencia temporaria ha sido acogida a trámite, se le adjunta una copia de la solicitud de visa en trámite, la cual acredita que usted está regular en el país. Reiterase…, que es requisito básico para examinar la petición de autorización de salida del país de un menor, que el progenitor que lo pide tenga definida su situación migratoria respecto del país el que pretende dirigirse, para deducir de ahí que su permanencia en el otro país será bajo el amparo legal que asegure la garantía de

autorización de salida del país de un menor, que el progenitor que lo pide tenga definida su situación migratoria respecto del país el que pretende dirigirse, para deducir de ahí que su permanencia en el otro país será bajo el amparo legal que asegure la garantía de la protección de los derechos de la menor, a quien no puede someterse a resultados inciertos. Así las cosas, debe concluir el despacho que la demandante no cuenta con la documentación necesaria para acreditar, que puede residir de manera regular en ese país…, que faciliten suRadicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 7 autorización de trabajo. De manera, que no encuentra el despacho respaldo para que, en esas condiciones tan incipientes, pueda garantizar la estabilidad de la menor, cuyo bienestar deberá hacerse prevalecer en esta sentencia, considerando que no debe ser sometida a esa clase de resultados, que pueden llegar a desfavorecer el ejercicio de sus derechos en un país extranjero. Ahora, aunque lo dijo la demandante en su interrogatorio y así lo dijeron los testigos señalados, quienes afirmaron conocer a… Alejandro Santis Castillo y del desarrollo de la relación de pareja y los buenos nexos que ha establecido con la menor y su grupo familiar, de la vinculación afectiva, como garante de estabilidad, no tiene certeza el despacho, pues se evidencia por las pruebas que su convivencia con su esposo, ha sido limitado por algunas cotas visitas, lo que impide aseverar que esté demostrada esa conveniencia. Por lo demás, el informe de trabajo social, limitado a la entrevista con la demandante y la menor, en razón de la emergencia

cotas visitas, lo que impide aseverar que esté demostrada esa conveniencia. Por lo demás, el informe de trabajo social, limitado a la entrevista con la demandante y la menor, en razón de la emergencia sanitaria, solamente darían pie para sostener que realizaron manifestaciones de buenas relaciones entre los indicados esposos y la menor, manifestaciones insuficientes para deducir que deba autorizarse su residencia allá, pues además de la vinculación de la menorá salud y educación, sólo se indica que se solucionará una vez a que ella obtenga su permiso, que está condicionado al de la madre que, cómo se dijo, aún está en trámite. Ahora bien, aunque sea anexó con la contestación documental que mostraría algunos eventos de acercamiento del padre con la niña y comprobantes de abonos de la cuota alimentaria, del padre se conoce por esta diligencia y la testimonial de Zenaida González y Genaro Amado, que ha tenido un contacto irregular con la niña, aceptado por el mismo demandado, derivado del rechazo de aquella originado, según los testigos, en un episodio de agresión de él hacia la madre y que el acatamiento de la cuota alimentaria no ha sido escrito. Sin embargo, no son hechos que conlleven a adoptar determinación positiva frente a las pretensiones de la demanda, pues el permiso de salida del país tiene como presupuesto, además de evitar la desvinculación de lazos afectivos con los progenitores, también que se logre demostrar la estabilidad y

pues el permiso de salida del país tiene como presupuesto, además de evitar la desvinculación de lazos afectivos con los progenitores, también que se logre demostrar la estabilidad y bienestar concreto que significa para el menor esa modificación deRadicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 8 residencia, en términos de garantía de sus derechos fundamentales, considerando entre ellos su integridad, la salud, la educación y fundamentalmente la unión familiar. Esas razones objetivas, llevan al despacho al concluir que no están acreditados los hechos que se señalaron como fundamento de la pretensión principal, pues nota en las pruebas que la demandante si bien manifiesta tener un proyecto de vida en Chile, se generó en razón de su vinculación matrimonial en enero de 2020, es decir, luego de presentada la demanda y se encuentra aún efectuando las diligencias iniciales, para legalizar su propia estadía allá, aspecto fundamental para evaluar la conveniencia de permitir el traslado a la niña a ese país. Ante ese panorama, las razones que aduce el padre para negarse a otorgar el permiso, dada la incertidumbre de la permanencia de la menor en ese país, además de su desarrollo familiar, las encuentra parcialmente probadas en despacho, al concluir que la madre no ha demostrado que cuenta con las condiciones necesarias para otorgar estabilidad en ese país extranjero para su hija. … En esas condiciones, no queda conclusión distinta para el despacho que el convencimiento de que no… procede… la

necesarias para otorgar estabilidad en ese país extranjero para su hija. … En esas condiciones, no queda conclusión distinta para el despacho que el convencimiento de que no… procede… la pretensión del otorgamiento de la autorización para salir del país de la menor…, pues aunque es claro que la madre cuenta con un proyecto laboral y personal, no es claro que el mismo garantice los derechos fundamentales de la menor en ese país… Bajo ese horizonte, se concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que la queja de la tutelante no halla recibo en esta sede excepcional. Y es que, en rigor, lo que aquí se planteó es una diferencia de criterio acerca de la forma en la que el estradoRadicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 9 criticado valoró las pruebas recaudadas en el juicio fustigado y concluyó que no se reunían los presupuestos necesarios para autorizar la salida del país de la niña AGB, pues dichos elementos de juicio no demostraban que el traslado de la residencia de la menor a Chile, conllevara una mejoría a sus condiciones de vida actuales, así como tampoco que en dicho país se garantizarían, de forma adecuada, sus derechos fundamentales. Tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, « máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no

fundamentales. Tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, « máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público... y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses ». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050). Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes ». (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 201200088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01). Además, la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio, porque la tutela no esRadicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01 10 instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez

instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la injerencia del juez constitucional.

3. Lo consignado impone respaldar el fallo de primer grado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala Ausencia Justificada

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPORadicación nº 76001-22-10-000-2020-00086-01

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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS