CSJ - STC10757-2020

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC10757-2020 Radicación nº 11001-02-03-000-2020-03192-00 (Aprobado en sesión virtual de veinticinco de noviembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). Dirime la Corte la tutela que Félix Antonio Ospino Acevedo le instauró a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., Grajales S.A. y Frutas Exóticas Colombianas S.A. – Frexco S.A. , extensiva al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN - y demás intervinientes en la causa nº 76400 60 00 179 2009 00349 01 (Casación nº 53986) ANTECEDENTES 1.- El accionante suplicó el resguardo de sus derechos al «debido proceso», «libertad», «buen nombre» y «trabajo» y, en consecuencia, que se ordenara a la Sala convocada que: «deje sin efectos los Autos AP-1706-2020 y AP-2148-2020 (…)» yRadicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 «resuelva la solicitud (…) accediendo a la declaración de la extinción de la acción penal por pago total de las obligaciones fiscales (…)». Subsidiariamente, pidió que «se ordene al Depositario Provisional de Grajales S.A. y de Frexco S.A. (…)

extinción de la acción penal por pago total de las obligaciones fiscales (…)». Subsidiariamente, pidió que «se ordene al Depositario Provisional de Grajales S.A. y de Frexco S.A. (…) [que] efectúe el pago de los intereses de mora causados por las obligaciones contenidas en las declaraciones de IVA y retención en la fuente (…) que ocasionaron la apertura del [referido] proceso penal (…)». En sustento de sus pedimentos adujo que el 26 de julio de 2018 el Tribunal de Buga confirmó la condena que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo por el delito de omisión de agente retenedor (art. 402 C.P.), en relación con la declaración de IVA y retención en la fuente que presentó en calidad de depositario provisional con facultades de representante legal de Grajales S.A. y Frexco S.A. (sociedades sometidas a proceso de extinción de dominio), decisión contra la que interpuso recurso extraordinario de casación (rad. 76400 60 00 179 2009 00349 01 Casación nº 53986), cuya demanda se encuentra pendiente de ser admitida. Manifestó que, teniendo en cuenta que las aludidas compañías pagaron el capital correspondiente a las obligaciones fiscales a favor de la DIAN, elevó solicitud para que se «declarara la extinción de la acción penal por haberse producido el pago total» , de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, los artículos 42

obligaciones fiscales a favor de la DIAN, elevó solicitud para que se «declarara la extinción de la acción penal por haberse producido el pago total» , de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, los artículos 42 de la Ley 633 de 2000 y 9º de la Ley 785 de 2002 (modificado por el artículo 54 de la Ley 1849 de 2017), negada por la Sala 2Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 de Casación Penal (auto AP1706-2020, 29 jul. 2020) tras estimar que para ello se requiere el pago de los intereses moratorios, cuya satisfacción no se acreditó, determinación que mantuvo incólume el 2 de septiembre (auto AP-21482020). Indicó que con dicha resolución, la Corporación enjuiciada incurrió en vía de hecho por «defecto sustancial», «al no aplicar el principio universal pro homine por existir una interpretación judicial diferente a la de esa Sala, favorable a [sus] derechos, que fue emitida formalmente en una sentencia del Consejo de Estado (…) que la Sala se negó a aplicar», y que lleva a concluir que «los réditos moratorios no deben ser cancelados a la DIAN para que se conceda la extinción de la acción penal», en razón a que el comentado proceso de extinción de dominio se encuentra en curso». Señaló que el actuar «omisivo» y «desidioso» de la Sociedad Activos Especiales S.A.S.- SAE S.A.S., Grajales S.A. y Frexco S.A. «en cuanto al pago de los intereses de mora de

Sociedad Activos Especiales S.A.S.- SAE S.A.S., Grajales S.A. y Frexco S.A. «en cuanto al pago de los intereses de mora de las referidas obligaciones tributarias, estructuró una vía de hecho que repercute directamente en que continúe privado de la libertad en su domicilio». Finalmente, destacó que la DIAN «certificó, respecto de las obligaciones que dieron origen al proceso penal en [su] (…) contra» (30 sep. 2020), que: (…) no generaron intereses, toda vez que las sociedades se encuentran inmersas en procesos de extinción de dominio y 3Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 teniendo en cuenta la Ley 785 de 2002 y la sentencia 15042 del 6 de marzo de 2008 del Honorable Consejo de Estado y sobre sus obligaciones no se generan intereses; por lo tanto, las obligaciones ya referidas y que conllevaron una denuncia penal y posterior sentencia en contra del señor FÉLIX ANTONIO OSPINO ACEVEDO, quedaron EXTINGUIDAS por pago, así como se indica en la relación anterior. 2.- El Colegiado recriminado afirmó que el auxilio es «improcedente» porque el precursor puede «ventilar» el certificado expedido por la DIAN (30 sep. 2020) «al interior del proceso penal», al paso que: i) Se expidió con posterioridad a las providencias atacadas, evidenciándose así «un cambio sustancial en los presupuestos considerados» en ellas, y ii) En

proceso penal», al paso que: i) Se expidió con posterioridad a las providencias atacadas, evidenciándose así «un cambio sustancial en los presupuestos considerados» en ellas, y ii) En el primer proveído se «le hizo saber al procesado que el certificado [que en ese entonces] emito[ó] (…) la DIAN era insuficiente para acceder a su pretensión, sin que ello fuera “óbice para que el solicitante pued[iera] acreditar el cabal cumplimiento de los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, siempre y cuando lo h[iciera] antes de que la sentencia condenatoria qued[ara] en firme”». El depositario provisional con facultades de representante legal de Grajales S.A. y Frexco S.A. informó que el 4 de junio y 26 de julio de 2020 «canceló los valores adeudados ante la DIAN». Para dicho efecto aportó el paz y salvo que expidió la entidad (14 ag. 2020). La DIAN rogó la desestimación del amparo, ya que lo que busca el querellante «es utilizar la tutela como mecanismo 4Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 extraordinario de tercera instancia (…)»., sin que se advierta la configuración de un perjuicio irremediable.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que «no ha intervenido en el proceso de

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que «no ha intervenido en el proceso de extinción de dominio (…) ni en el proceso penal adelantado contra el accionante (…). Mucho menos ha sido (…) quien profirió los (…) autos (…)» cuestionados. Y además, « tanto la DIAN como la SAE [Sociedad de Activos Especiales] son entidades con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal que, pese a estar adscritas o vinculadas, ejercen sus funciones autónomamente al Ministerio (…)». La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal defendió la legalidad de las actuaciones controvertidas y resaltó que: i) Debido a que el recurso extraordinario de casación se encuentra pendiente de definición, es «el escenario [idóneo] para» que el reclamante pruebe «su teoría del caso» y se le «reconozca su presunción de inocencia», y ii) El no haberse «accedido a la cesación de la acción (…) no implica de manera directa violación a [sus] (…) derechos fundamentales». CONSIDERACIONES 1.- El resguardo instado no puede abrirse paso comoquiera que no cumple el requisito residual que lo caracteriza, que impone a quien se crea lesionado en sus 5Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00

comoquiera que no cumple el requisito residual que lo caracteriza, que impone a quien se crea lesionado en sus 5Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 prerrogativas «fundamentales» agotar previamente los instrumentos contemplados en el ordenamiento jurídico. Frente al tópico la Sala ha dicho que (…) para la procedencia de la salvaguarda , es necesario que el impulsor carezca de otras herramientas para conjurar el agravio, entre ellas, el proceso, medio por excelencia. Entonces, no será dable a ningún sujeto dolerse del quebrantamiento de prebendas si en el pasado o ahora, tuvo o tiene la oportunidad de atacar las actuaciones que combate, ‘Como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley’ (STC6908-2020). 2.- Las pruebas allegadas al infolio permiten advertir que, si bien es cierto, la Sala de Casación Penal negó la cesación del procedimiento que elevó Félix Antonio Ospino Acevedo (29 jul. y 2 sep. 2020), también lo es, que para dicha data la DIAN no había expedido la certificación en la que

cesación del procedimiento que elevó Félix Antonio Ospino Acevedo (29 jul. y 2 sep. 2020), también lo es, que para dicha data la DIAN no había expedido la certificación en la que consignó que las obligaciones que dieron origen a la causa penal objeto de análisis «no generaron intereses» y, por ende, que «quedaron EXTINGUIDAS por pago» (30 sep. 2020), de ahí que el libelista deba acudir a la autoridad judicial convocada a exponer los anhelos que promulga a través de esta especial 6Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 vía, aportando la aludida documentación, a fin que emita un pronunciamiento que dirima lo pertinente, de cara al nuevo escenario fiscal que se plantea. Entonces, como el cumplimiento de los presupuestos para que se declare la «cesación del procedimiento» no han sido verificados por el Despacho reprochado, de acuerdo a la susodicha certificación de DIAN, no es posible que por este sendero se resuelva, ya que este atajo es «eminentemente excepcional, secundario y residual, no tiene la virtualidad de reemplazar los recursos ordinarios, extraordinarios o demás procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico para que quien se sienta agraviado por los efectos de un pronunciamiento pueda exponer las razones de su inconformidad» (CSJ STC3761-2018, STC8962-2019 reiterada en STC5952-2020). 3.- Ahora, no hay motivos para que por este camino se revise el fondo de la súplica, si se tiene en cuenta que el

inconformidad» (CSJ STC3761-2018, STC8962-2019 reiterada en STC5952-2020). 3.- Ahora, no hay motivos para que por este camino se revise el fondo de la súplica, si se tiene en cuenta que el peticionario no alegó ni probó sumariamente encontrarse ante un perjuicio irremediable. 4.- Finalmente, y comoquiera que Frexco S.A. y Grajales S.A. cumplieron con el pago de las comentadas obligaciones fiscales (según lo certificó la DIAN), resulta claro que no han transgredido ninguna garantía iusfundamental al precursor y, por ende, no se accederá a la pretensión subsidiaria que en tal sentido formuló. 5.- Lo anterior, pone de relieve la improcedencia de la 7Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00 guarda suplicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela reclamada por Félix Antonio Ospino Acevedo. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y, en caso de no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

8Radicación n° 11001-02-03-000-2020-03192-00

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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