CSJ - STC1086-2020

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC1086-2020 Radicación n.° C (Aprobado en sesión de veintinueve de enero de dos mil veinte) Bogotá, D. C., siete (07) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el nueve de diciembre de dos mil diecinueve por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Familia, en la acción de tutela que Deyanira González Devia en representación de la menor M.O.G promovió contra el Juzgado Catorce de Familia de la misma ciudad; trámite al que se ordenó vincular a todas las autoridades judiciales, partes e intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES

A. La pretensión En el libelo que dio origen a la presente acción, la accionante solicitó el amparo de los derechosRadicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 fundamentales al interés superior del menor, prevalencia de los mismos, integridad personal, salud psíquica y desarrollo integral en la primera infancia, que considera vulnerados por la autoridad accionada, debido a que con ocasión de la demanda de custodia nº 2019-01019 que instauró el padre de la niña en contra de su progenitora, se ordenó la práctica de una entrevista a la misma por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –I.C.B.F., sin tener en cuenta que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias

Forenses prescribió: «NO REALIZAR MAS EVALUACIONES CON

Colombiano de Bienestar Familiar –I.C.B.F., sin tener en cuenta que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses prescribió: «NO REALIZAR MAS EVALUACIONES CON FINES FORENSES, en atención a que la menor ha estado en servicio de psicología». Por tal motivo, pretende que se: […] revoque la orden proferida por el Juez Catorce de Familia en cuanto a escuchar en entrevista a la menor […] [M.O.G.] por parte del ICBF, ordenada mediante auto de fecha 25 de octubre de 2019, en el proceso de Custodia con radicado No. 2019-1019. […] se ordene suspender la práctica de la entrevista a la menor M.O.G, hasta tanto el Juez […] valore las pruebas que la parte demanda[da] aportara con la contestación de la demanda […] y realice un juicio de ponderación, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de exponer a la menor a una nueva entrevista sobre los presuntos actos de abuso que realizó el padre […].

B. Los hechos

2Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01

1. Diego Alexander Ospina González instauró demanda de custodia en contra de Deyanira González Devia –tutelantey, en beneficio de la menor M.O.G., con el objeto que se dispusiera «la custodia y el cuidado personal en forma exclusiva de la menor […] M.P.G., a su padre DIEGO OSPINA GONZALEZ» ; asunto cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Catorce de Familia de Bogotá con radicado nº 2019-01019.

menor […] M.P.G., a su padre DIEGO OSPINA GONZALEZ» ; asunto cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Catorce de Familia de Bogotá con radicado nº 2019-01019.

2. Por medio de proveído del 25 de octubre de 2019, se admitió la demanda y, se dispuso: Ofíciese al I.C.B.F., para que en presencia de la Defensora de Familia por intermedio de su equipo interdisciplinario y especializado en trabajo social y psicología infantil proceda […] a practicar la entrevista a la menor de edad […] [M.O.G.] […] en aras de que se establezca e informe a esta sede judicial si se evidencia maltratos o secuelas de maltrato por parte del progenitor demandante hacia la menor y la percepción de la niña de la relación paterno filial.

3. Una vez notificada la demandada, el 22 de noviembre del mencionado año, formuló recurso de reposición en contra del auto admisorio, con fundamento en la ausencia de requisito de procedibilidad; medio de impugnación del cual desistió el 25 del mes y año en comento, tras considerar que con el traslado de la demanda

3Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 advirtió que dicha exigencia se encontraba satisfecha.

4. El 3 de diciembre siguiente, la accionada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y, para tal efecto propuso las excepciones a las que denominó «INCAPACIDAD

advirtió que dicha exigencia se encontraba satisfecha.

4. El 3 de diciembre siguiente, la accionada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y, para tal efecto propuso las excepciones a las que denominó «INCAPACIDAD

DEL PADRE DE LA MENOR […]PARA HACERSE CARGO DE LA

CUSTODIA DE LA MISMA», y «EXISTENCIA DE UNA DENUNCIA PENAL

ACTIVA EN CONTRA DEL SEÑOR DIEGO ALEXANDER OSPINA GONZALEZ POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO EN PERSONA MENOR DE 14 AÑOS […]», entre otras.

5. El 9 del mes en comento, el extremo demandante indicó que el oficio dirigido al I.C.B.F. no había sido tramitado.

6. En criterio de la gestora del amparo se vulneraron los derechos fundamentales de la niña M.O.G., ya que se dispuso la práctica de una entrevista a la misma por parte del I.C.B.F., a pesar que se le han realizado varias valoraciones, diagnósticos y entrevistas por parte de entidades calificadas, que pueden ser valoradas por el Despacho querellado para no someter a la menor a otro examen en el que puede ser revictimizada o, verse deteriorado el proceso de recuperación que se ha surtido en cuanto a su desarrollo psicosocial y afectivo, máxime cuando el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses

deteriorado el proceso de recuperación que se ha surtido en cuanto a su desarrollo psicosocial y afectivo, máxime cuando el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses «prescribió NO realizarle más entrevistas, teniendo en cuenta su corta 4Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 edad, 6 años.»

C. El trámite de la instancia

1. El 26 de noviembre de 2019, se admitió a trámite la acción de tutela, se ordenó vincular al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Fiscalía 226 Seccional, a la Comisaría de Familia de Usaquén, al Centro Zonal Usaquén del ICBF de Bogotá, entre otras autoridades y, además, se accedió a la medida provisional deprecada por la querellante, relacionada con la suspensión de la práctica de la entrevista a la niña M.O.G., la cual se encontraba programada para dicha fecha.

2. La Defensora de Familia del Centro Zonal Usaquén de Bogotá, expresó que frente a la menor no se había aperturado ningún proceso de restablecimiento de derechos ni, tampoco tenía conocimiento de las actuaciones tramitadas ante la Comisaría de Familia de tal localidad.

Así mismo, precisó que se creó la solicitud relacionada con la práctica de la entrevista de la comentada niña, dándose traslado al equipo psicosocial, que asignó cita para el 26 de noviembre de 2019 a las 2:30 p.m., la cual no se llevó a cabo en vista que la tutelante se excusó.

dándose traslado al equipo psicosocial, que asignó cita para el 26 de noviembre de 2019 a las 2:30 p.m., la cual no se llevó a cabo en vista que la tutelante se excusó. 5Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 A su turno, el Juzgado Catorce de Familia de Oralidad de Bogotá manifestó que las actuaciones surtidas en el proceso de custodia nº 2019-01019 no habían transgredido los derechos fundamentales de la menor, puesto que se había adelantado en el marco del ordenamiento jurídico. Por su parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicó que la acción de tutela resultaba ser improcedente, al paso que no había desconocido ninguna garantía constitucional de la reclamante y, por ende, se advertía falta de legitimación en la causa por pasiva, de cara a la misión de dicha entidad. La apoderada judicial de Diego Ospina González, adujo que el amparo constitucional era improcedente, en la medida en que no satisfacía el presupuesto de la subsidiaridad. Finalmente, La Fiscalía 226 Seccional informó que se adelantaba la investigación penal nº201712264 en contra de Diego Ospina González, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, la cual se encontraba en etapa de indagación. Aunado a ello, señaló que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el informe

encontraba en etapa de indagación. Aunado a ello, señaló que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el informe 6Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 BOG-2018-007955 2018-8-, concluyó en el numeral 4º que «se prescribe no realizar más evaluaciones con fines forenses […]».

3. Mediante de fallo emitido el 9 de diciembre de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Familia, negó el amparo tras señalar que el Juzgado accionado no había emitido pronunciamiento alguno sobre si debía realizarse o no la entrevista a la niña M.O.G.

4. Inconforme con lo anterior, la accionante formuló impugnación al considerar que el Despacho cuestionado no tenía pendiente por resolver ningún recurso frente a la práctica de la prueba en comento, por tratarse de una decretada de oficio.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de «otro medio de defensa judicial», salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de « otros recursos o medios de defensa judicial», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como « mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable », advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada « en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».

que la existencia de esos medios sería apreciada « en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».

2. En el caso que es objeto de estudio, la solicitud de protección invocada, no atiende el mencionado principio, puesto que la tutelante tiene a su alcance otros medios de

8Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 defensa judicial para solicitar a la autoridad que considera vulneró sus derechos, que resuelva las solicitudes que en sede constitucional plantea. En efecto, la promotora de esta queja puede poner en conocimiento del Juzgado Catorce de Familia de Bogotá la petición tendiente a que reevalúe la orden que profirió en auto del 25 de octubre de 2019, relacionada con que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en presencia de Defensora de Familia escuche en entrevista a la menor M.O.G., a fin de que el Despacho accionado tenga la posibilidad de evaluar los argumentos expuestos por la reclamante, así como el informe pericial de clínica forense nº UBAM-DRB-08768-2017 del 3 de agosto de 2017 que rindió el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, demás piezas procesales que aportó la accionante, para que adopte la determinación que estime pertinente. Ello si se tiene en cuenta que la tutelante, previamente a interponer la presente acción de amparo, no efectuó

adopte la determinación que estime pertinente. Ello si se tiene en cuenta que la tutelante, previamente a interponer la presente acción de amparo, no efectuó petición alguna ante la autoridad judicial querellada en aras de materializar sus actuales pretensiones; Despacho que se resalta, es el competente para adoptar una decisión al respecto, en tanto es el que conoce la demanda de custodia en la que se encuentra implicada la referida menor y, con ocasión de la cual se dispuso que se escuchara a la 9Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 misma en entrevista. En lo pertinente, resulta necesario acotar que la solicitud a la que se hace referencia no guarda relación con el recurso de reposición, pues como bien es sabido «Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso» , de acuerdo con lo previsto en el incido 2º del artículo 169 del C.G. del P. De ahí, que resulte, entonces, ostensible, que si la gestora del amparo no ha agotado las herramientas jurídicas que le brinda el ordenamiento procesal, mediante la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural.

3. Por otra parte y, no obstante, que de manera excepcional la acción de tutela procede ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es del caso

excepcional la acción de tutela procede ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es del caso resaltar que en el sub júdice la quejosa no demostró una circunstancia urgente o de peligro, así como tampoco, la estructuración de un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela », si se tiene en cuenta que el a quo a través de proveído del 26 de noviembre de 2019, suspendió la práctica de entrevista a la niña que se encontraba programada para la misma fecha y, al revisar el 10Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 expediente nº 2019-01019 (demanda de custodia) esta Sala no advierte que tal examen se encuentre reprogramado. De ahí que no resulta viable acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio y anticiparse a la decisión de la autoridad natural , ya que dicho medio judicial se torna efectivo e idóneo para materializar las pretensiones de la accionante. (CSJ STC, 14 dic. 2011, rad. 2011-00162-01; STC, 3 jul. 2012, rad. 2012-00135-01; STC, 18 oct. 2012, rad. 2012-00213-01; y STC, 7 mar.

STC, 18 oct. 2012, rad. 2012-00213-01; y STC, 7 mar. 2013, rad. 2012-00581-01; entre otras). Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no se logran proteger los derechos fundamentales invocados, es decir, que no es eficaz e idóneo para ello, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar o reemplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como las que aquí se discuten, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y, a quebrantar la Carta Política, pues la tutela no es una instancia adicional. 11Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01

4. Son entonces, las anteriores razones suficientes para concluir que el amparo invocado estaba abocado al fracaso por lo que se confirmará la decisión impugnada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

12Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

13Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 11001-22-10-000-2019-00672-01

Vence: Viernes 7 de febrero de 2020

Accionante. Deyanira González Devia en representación de la menor M.O.G.

Accionados: Juzgado Catorce de Familia de Bogotá En: Demanda custodia instaurada por Diego Alexander Ospina en contra de Deyanira González Devia –tutelante-, en beneficio de su hija M.O.G. (2019-01019).

Providencia cuestionada: Proveído del 25 de octubre de 2019, por medio del cual se admitió la demanda y, se dispuso que el I.C.B.F. en presencia de la Defensora de Familia practicara a la niña una entrevista «[…] en aras de que se establezca […] si se evidencia maltratos o secuelas de maltrato por parte del progenitor demandante hacia la menor y la percepción de la niña de la relación paterno filial».

la niña una entrevista «[…] en aras de que se establezca […] si se evidencia maltratos o secuelas de maltrato por parte del progenitor demandante hacia la menor y la percepción de la niña de la relación paterno filial». Causa de la vulneración. Indica la reclamante que la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales de la menor al interés superior del menor, prevalencia de los mismos, integridad personal, salud psíquica y desarrollo integral en la primera infancia, ya que se ordenó la práctica de la comentada entrevista a la misma, sin tener en cuenta que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses prescribió : «NO REALIZAR MAS EVALUACIONES CON FINES FORENSES, en atención a que la menor ha estado en servicio de psicología». Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Familia: Negó el amparo: Tras señalar que el Juzgado accionado no había emitido pronunciamiento alguno sobre si debía realizarse o no la entrevista a la niña.

Nota: El Tribunal accedió a la medida provisional deprecada por la querellante y, relacionada con la suspensión de la práctica de la referida entrevista , que se encontraba programada para el 26 de noviembre de 2019.

Corte: Confirma por Subsidiaridad: En atención a que la accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para solicitar a la autoridad que considera vulneró sus derechos, que resuelva las solicitudes que en sede constitucional plantea, si se tiene en cuenta que, previamente a interponer la presente acción de amparo, no efectuó petición alguna ante el

que resuelva las solicitudes que en sede constitucional plantea, si se tiene en cuenta que, previamente a interponer la presente acción de amparo, no efectuó petición alguna ante el Despacho accionado en aras de materializar sus actuales pretensiones , las cuales guardan relación con que reevalúe la orden que profirió en auto del 25 de octubre de 2019, relacionada con que se escuche en entrevista a la menor M.O.G.. Lo anterior, ya que es el Despacho accionado el que debe evaluar los argumentos expuestos por la reclamante, así como el informe pericial Medicina Legal y, las demás piezas procesales que aportó, para que adopte la determinación que estime pertinente. De ahí, que resulte, entonces, ostensible, que si la peticionario del amparo no ha agotado las herramientas jurídicas que le brinda el ordenamiento procesal, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, máxime cuando no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, más aún cuando la práctica de la referida entrevista se suspendió y no ha sido reprogramada aún.

Nota: La solicitud a la que se hace referencia no guarda relación con el recurso de

14Radicación n° 11001-22-10-000-2019-00672-01 reposición, pues como bien es sabido «Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso» (incido 2º del artículo 169 del C.G. del P.) Natalia Ballesteros Pinilla 15