CSJ - STC10899-2020

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC10899-2020 Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 (Aprobado en sesión virtual de dos de diciembre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020). Se decide la impugnación formulada por Jessica Rocío Salazar Canonigo frente al fallo proferido el 27 de octubre de 2020 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que no accedió a la acción de tutela interpuesta por ella, en representación de su hijo menor de edad Luis Ángel, contra el Juzgado de Familia de Los Patios, la Comisaría de Familia de Villa del Rosario, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Luis Alirio Rangel Silva, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.

ANTECEDENTES

1. La promotora del amparo, a través de apoderado judicial, suplicó la protección de las garantías esenciales alRadicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 debido proceso, dignidad humana, igualdad, « acceso a la administración de justicia» y « derechos del menor», presuntamente lesionados por los accionados.

Rogó, entonces, ordenar al Juzgado acusado que «proceda conforme lo ordena el artículo 311 de la Ley 1564 de 2012, en procura de hacer efectivos los efectos de la sentencia de… 07 de octubre de 2019 »; y advertir a Luis

«proceda conforme lo ordena el artículo 311 de la Ley 1564 de 2012, en procura de hacer efectivos los efectos de la sentencia de… 07 de octubre de 2019 »; y advertir a Luis Alirio Rangel Silva que «se abstenga… de incumplir la sentencia de tutela, so pena de imposición de las sanciones consagradas en el artículo 44 numerales 2 y 3 del C.G.P.».

2. La situación fáctica relevante para definir este caso es la que así se sintetiza: 2.1. En el juicio de divorcio incoado por la actora contra Luis Alirio Rangel Silva, con fallo del 7 de octubre de 2019 el Juzgado de Familia de Los Patios, en lo que aquí interesa, decretó, « por mutuo acuerdo entre las partes…, el divorcio del matrimonio civil celebrado… [el] 06 de diciembre de 2014 »; y respecto del hijo menor de edad de la pareja dispuso que su custodia quedaba en cabeza de la madre. 2.2. Señaló la accionante que el padre del niño, coadyuvado por la Comisaría encausada, se niega a devolverle al menor, por lo cual, desde el pasado 28 de septiembre efectuó al Juzgado «solicitud de entrega [de] incapaz de conformidad con el artículo 311 del C.G.P.». 2.3. En sede de tutela la quejosa adujo que «han

2Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01

incapaz de conformidad con el artículo 311 del C.G.P.». 2.3. En sede de tutela la quejosa adujo que «han 2Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 transcurrido 19 días ordinarios y el despacho no ha deci[di]do de fondo» a pesar de la urgencia de pronunciamiento al respecto; que la sede judicial criticada es la competente para hacer cumplir su sentencia, a través de la figura de « entrega de personas » regulada en la norma referida a espacio, la cual establece que « [e]n estas entregas no se atenderán oposiciones », siendo inviable que Rangel Silva « aduzca que el menor corre peligro al estar con su madre, ello debe probarlo en otro escenario judicial y sino (sic) solo son elucubraciones sin fundamento legal alguno »; y deben garantizarse los derechos del menor de edad, quien es sujeto de especial protección por parte del Estado. Añadió que la Comisaría acusada no la ha notificado de ninguna actuación a pesar de que Rangel Silva le indicó que inició ante ella proceso de restablecimiento de derechos respecto del menor; y que a esa autoridad le está vedado «inmiscuirse en ese trámite administrativo, ya que el domicilio del menor es la ciudad de Cúcuta y ella solo tiene competencia en el municipio de Villa del Rosario».

3. La demanda de amparo se radicó el 19 de octubre de 2020 y ese mismo día avocó su conocimiento el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

3. La demanda de amparo se radicó el 19 de octubre de 2020 y ese mismo día avocó su conocimiento el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

1. El Juzgado Promiscuo de Familia de Los Patios indicó que el resguardo pretendido era improcedente porque «las actuaciones [allí] adelantadas… se rigen conforme lo

3Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 establecido en la ley, razón por la cual, bajo ningún concepto se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante». Destacó que, debido a la pandemia, « ha recibido un sin número de memoriales, demandas y acciones de tutela » que ha procedido a evacuar « en orden de radicación y, es así, como el… 15 de octubre… decide respecto de la petición que presentar[a]… la agenciada, encontrándose pendiente la notificación». Añadió que el pasado 20 de octubre la Comisaría encausada le informó « la apertura del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño».

2. La Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Adscrita a los Juzgados de Familia de Cúcuta dijo « exponer [su] descontento por [su] vinculación… en este trámite», en tanto que, sostuvo, la censora « no agotó el… previsto para hacer efectiva una sentencia que se encuentra en firme…[,] como es la vía penal (sic) », y porque

en este trámite», en tanto que, sostuvo, la censora « no agotó el… previsto para hacer efectiva una sentencia que se encuentra en firme…[,] como es la vía penal (sic) », y porque debió convocarse fue al alcalde de Villa del Rosario como superior de la Comisaría acusada.

3. La Comisaría de Familia de Villa del Rosario pidió despachar adversamente el ruego tutelar porque « estamos frente a un proceso administrativo de restablecimiento de derechos… donde prima el interés superior de los NNA, como lo estipula [e]l artículo 44 de la Constitución Política, establece el principio del interés superior del menor, el cual

4Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 obliga a que la familia, la sociedad y el Estado asistan y protejan al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos». Resaltó ser competente para adelantar el rito referido respecto del menor de edad involucrado en este asunto porque « al momento de la verificación [de la garantía de derechos] llevaba más de un mes bajo el cuidado del progenitor…; como lo indica la ley 1098 del 2006 y la ley 1078 del 2018»; que aunque es verdad que la custodia se fijó en cabeza de la madre, « también es cierto que posterior a esto existe en la actualidad una vulneración de derechos y los hechos que motivan la vulneración estaban dados por quien tenía la custodia legal y[,] en consecuencia[,] la estaba ejerciendo su otro representante legal[,] ya que no hay

esto existe en la actualidad una vulneración de derechos y los hechos que motivan la vulneración estaban dados por quien tenía la custodia legal y[,] en consecuencia[,] la estaba ejerciendo su otro representante legal[,] ya que no hay derechos privados de patria potestad»; y que, aunque la quejosa tiene pleno conocimiento de la actuación que se adelanta, no ha querido presentarse allí.

4. Luis Alirio Rangel Silva, a través de apoderado judicial, rogó no « acceder a la petición de amparo » porque las autoridades cuestionadas han actuado conforme a la normatividad que rige la materia, en tanto que en el proceso de restablecimiento de derechos iniciado por su solicitud a favor del niño, el 23 de septiembre de 2020 la Comisaría atacada, como medida de protección provisional, dispuso la ubicación de éste en el hogar paterno, lo cual « impide que el… Juez de Familia proceda, en acatamiento a lo solicitado por la accionante, a ordenenar (sic) la entrega y hace improcedente la petición de advertencia al accionado de

5Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 abstenerse de incumplir la sentencia, toda vez que él no incurrió en esa conducta en razón a que se le impuso la responsabilidad provisional de proteger al menor mientras se tramita el Proceso Administrativo». Afirmó que la tutelante maltrataba al niño - física y sicológicamentey que el pasado 16 de agosto « fue agredida por la persona con la que convivía como pareja, quien le

tramita el Proceso Administrativo». Afirmó que la tutelante maltrataba al niño - física y sicológicamentey que el pasado 16 de agosto « fue agredida por la persona con la que convivía como pareja, quien le propinó varias heridas…[,] poniendo en grave riesgo su vida»; situaciones por las cuales, para proteger a su descendiente, él se comunicó a través de la línea nacional dispuesta por el ICBF para atender ese tipo de casos y fue dicho instituto el que remitió el caso a la Comisaría censurada.

5. La Dirección Regional del Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó, de un lado, su exclusión de este trámite porque «las Comisarías de Familia depende[n] de los entes territoriales, es decir…[,] orgánicamente no están adscrit[a]s al ICBF »; y de otra parte, la desvinculación de la Comisaría de Familia de CúcutaZona Centro, «en atención a la competencia territorial».

Sin embargo, dijo coadyuvar «la petición de la accionante en el sentido que… [se] ordene a la autoridad competente que se garanticen los derechos del niño».

6. La Procuraduría Once Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y la Mujer indicó que « no existe acción ni omisión acreditada en el expediente que permita vincular[la] » y que la quejosa

6Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 cuenta con «mecanismos ordinarios que son idóneos y eficaces para proteger los derechos del niño y por tanto no

6Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 cuenta con «mecanismos ordinarios que son idóneos y eficaces para proteger los derechos del niño y por tanto no resulta necesaria la intervención del juez constitucional, pues puede acudirse al proceso verbal sumario, de única instancia, cuya decisión no hace tránsito a cosa juzgada material; así mismo la decisión que sea tomada en el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos puede ser objeto de control jurisdiccional en un proceso de única instancia, por parte de los jueces especializados en familia». LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a-quo denegó la protección al hallar insatisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, al concluir que «una vez el Juzgado notifique a la actora » su auto de 26 de octubre de 2020 - mediante el cual dejó sin efecto el que dictó el día 15 anterior, en el que inicialmente accedió a ordenar la diligencia de entrega del menor-, «en caso de inconformidad[,] podrá formular el recurso pertinente»; así mismo, tiene la posibilidad de acudir al proceso de restablecimiento de derechos que respecto del menor abrió la Comisaría acusada, para exponer allí los reparos traídos prematuramente a esta senda supralegal. LA IMPUGNACIÓN La incoó la actora insistiendo en sus planteamientos

restablecimiento de derechos que respecto del menor abrió la Comisaría acusada, para exponer allí los reparos traídos prematuramente a esta senda supralegal. LA IMPUGNACIÓN La incoó la actora insistiendo en sus planteamientos iniciales, enfatizó que se desconoció que al presente caso le es aplicable el precedente STC7029-2019 de esta Sala, el 7Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 cual aportó con la demanda de tutela; que, contrario a lo considerado por el a-quo constitucional, para lograr su propósito no cuenta con ningún otro mecanismo ordinario diferente al contemplado en el precepto 311 del Código General del Proceso; que ella es idónea para continuar ejerciendo la custodia sobre su hijo mientras que el padre de éste no demostró la supuesta situación de riesgo a la cual se ve abocado el menor de seguir conviviendo con su progenitora. Añadió que « el 15 de octubre de 2020 se accede, por parte de[l]… Juez [acusado]… y se da la orden de entrega, pero posteriormente mediante… auto de… 26 de octubre lo condiciona, a algo que no tiene ningún tipo de condicionamiento, ya que es una orden de cúmplase y si no se cumple trae consigo sus consecuencias legales, pero acá ocurrió todo lo contrario y la… madre del menor no tiene ningún otro medio judicial para recurrir al… Juez de conocimiento… a que ordene el cumplimiento del fallo emitido por [é]l… [el] 7 de octubre de 2019».

ningún otro medio judicial para recurrir al… Juez de conocimiento… a que ordene el cumplimiento del fallo emitido por [é]l… [el] 7 de octubre de 2019».

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces

8Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial. Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 200100183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

2. En este orden de ideas advierte la Corte que, muy a pesar de las alegaciones de la inconforme, su opugnación está llamada al fracaso, lo que impone confirmar el fallo proferido por el Tribunal.

inmediatez.

2. En este orden de ideas advierte la Corte que, muy a pesar de las alegaciones de la inconforme, su opugnación está llamada al fracaso, lo que impone confirmar el fallo proferido por el Tribunal.

En efecto, como acertadamente lo refirió el a-quo constitucional, lo cierto es que la accionante, exponiendo todos los reparos traídos en el libelo introductor y en el escrito de impugnación, no acreditó haber recurrido ante el Juzgado el proveído del 26 de octubre de 2020 - mediante el cual se dejó sin efecto el dictado el día 15 anterior, que inicialmente accedió a ordenar la diligencia de entrega del menor-, ni efectuado algún tipo de solicitud formal frente a la Comisaría respecto del proceso de restablecimiento de derechos que allí cursa. Al respecto, ha señalado esta Corporación que: 9Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 …de conformidad con la situación fáctica descrita en la demanda constitucional, como de la actuación procesal que reposa en el expediente de tutela, se desprende que la accionante cuenta con múltiples medios de defensa judicial para el restablecimiento de las garantías que ahora controvierte en sede de tutela, siendo que el proceso que se sigue ante el Juez natural de la controversia es el escenario judicial adecuado para tal propósito. Obsérvese que así el promotor del amparo no comparta los argumentos del juez constitucional de primer grado, lo cierto es que para que pueda abrirse paso la protección planteada, es

Obsérvese que así el promotor del amparo no comparta los argumentos del juez constitucional de primer grado, lo cierto es que para que pueda abrirse paso la protección planteada, es necesario el agotamiento de “todos” los mecanismos que permitan la controversia de las determinaciones que se adopten al interior del proceso… Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que deben adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de

ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales. Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin” (CSJ STC, 15 dic. 2011, rad. 2011-01889-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 27 sep. 2013, rad. 2013-01609-01; y CSJ STC, 12 mar. 2015, rad. 201500084-01). 10Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 Por tanto, este reclamo constitucional no se abría paso porque la quejosa no ha acudido ante las autoridades que critica con el fin de buscar la solución adecuada a la problemática que dice la afecta, agotando los recursos comunes viables frente a las eventuales decisiones que resulten adversas a su querer, debiéndose resaltar que esta herramienta excepcional impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual,

herramienta excepcional impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente residual, pues de otra manera se terminaría cercenando los principios nodales que edifican este mecanismo.

3. En adición, se advierte que el precedente invocado por la accionante no es aplicable a este asunto

(CSJ STC7020-2019, 5 jun., rad. 2019-00196-01 ), en tanto que la situación allí debatida dista de la aquí tratada. Nótese que en esa ocasión la Corte ordenó al juez accionado -quien había negado el mandamiento ejecutivo por obligación de hacer para que el padre que tenía la custodia obtuviera la entrega del menor de edad involucrado - remitir la demanda ejecutiva - ante él propuesta - al juzgador que definió lo concerniente a la custodia para que éste le diera a esa petición el trámite fijado en el canon 311 del Código General del Proceso, atendiendo a que era el competente para ello; mientras que lo aquí pretendido es que se acceda a la solicitud propuesta con apoyo en esa norma. Por ese rumbo, pertinente es anotar que esta Sala ha 11Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 sostenido que en casos como el presente, «no se trata de favorecer propiamente a alguno de los adultos en conflicto, sino de velar por el verdadero «bienestar» del «niño»»; y teniendo en cuenta la referida medida provisional de

favorecer propiamente a alguno de los adultos en conflicto, sino de velar por el verdadero «bienestar» del «niño»»; y teniendo en cuenta la referida medida provisional de protección que a favor del menor adoptó la Comisaría acusada, también debe recordarse que los interesados han de estarse a lo dispuesto en el fallo que estableció la custodia « mientras estén vigentes las motivaciones que lo sustentan y «otra autoridad competente» no disponga cosa distinta » (se destacó - CSJ STC4320-2019, 4 abr., rad. 2019-00058-01); sumado a ello, como en diferentes oportunidades se ha dejado dicho, las sentencias dictadas en acciones como la del epígrafe son « inter partes [y]… no [tienen] la virtualidad de extender sus efectos a la situación que [se] plantea en relación con [los interesados] en este trámite» (CSJ STC, 22 may. 2009, rad. 00124-01; reiterada, entre muchas otras, en STC9046-2018, 16 jul. 2018, rad. 2018-00112-01).

4. Lo consignado impone respaldar la determinación de primer grado, comoquiera que puesto en entredicho el debido ejercicio de la custodia por parte de la madre del menor, como acá ocurre, corresponde a ésta, con antelación a pretender la salvaguarda de garantías esenciales a través de este mecanismo excepcional, acudir ante las autoridades ordinarias respectivas a controvertir las actuaciones que

a pretender la salvaguarda de garantías esenciales a través de este mecanismo excepcional, acudir ante las autoridades ordinarias respectivas a controvertir las actuaciones que fustiga, máxime cuando no puede el juez constitucional, de primera mano, sin que ese debate se halla surtido ante los falladores naturales, anticiparse a los pronunciamientos que a éstos compete emitir y dar por sentada la supuesta 12Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01 afectación de los derechos fundamentales del niño, máxime cuando también es dable asegurar que precisamente fue con el fin de resguardarlos que se adoptó la medida de protección que se le cuestiona a la Comisaría encartada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado. Comuníquese lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente envíense las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

13Radicación n.° 54001-22-13-000-2020-00216-01

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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