CSJ - STC11209-2020

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC11209-2020 Radicación nº 08001-22-13-000-2020-00472-01 (Aprobado en sesión virtual de dos de diciembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). Se desata la impugnación formulada por Grey Angélica Bolívar Romero contra el fallo de 11 de noviembre de 2020 de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en la tutela que le instauró a la Comisaría Segunda y al Juzgado Sexto de Familia, ambos de esa ciudad, extensiva a los partícipes en el asunto objeto de la queja constitucional. ANTECEDENTES 1.- La gestora exigió la protección de los derechos al «debido proceso, defensa y educación del menor» , supuestamente vulnerados por la parte querellada y, en consecuencia, que se ordenara la devolución de la custodiaRadicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01 2 de su hijo, para que así el padre de éste, Rafael Nemesio Zubiria, acate «(…) lo estipulado en el acta de audiencia realizada en el Juzgado Sexto de Familia (…)». Como sustento aseveró que, ante el estrado encartado dentro del proceso de ofrecimiento y regulación de visitas adelantado en su contra por el progenitor de su descendiente, el 5 de agosto de 2019 acordaron, entre otras cosas, que el niño viviría con ella, pero que compartiría con

adelantado en su contra por el progenitor de su descendiente, el 5 de agosto de 2019 acordaron, entre otras cosas, que el niño viviría con ella, pero que compartiría con aquél cada quince (15) días, sábados y domingos. Afirmó que pese a la pactado Rafael Nemesio no le devolvió al menor «violando el acuerdo firmado, no contento con eso, el niño a la fecha de presentación de esta tutela, lleva más de quince días sin recibir sus clases (…)», circunstancia por la que acudió ante la Comisaría convocada, quien omitió lo resuelto por el juez y dispuso entregar a l pequeño a su abuela paterna, Dolores Sofía de Alba Ucros. Acotó que tal determinación es irregular, por cuanto tiene la «custodia legal» y para perderla se deben demostrar las acusaciones que se le han endilgado, lo cual en la etapa que se encuentra el trámite no ha ocurrido. Además, el Comisario le dijo que en caso de que no aceptara que su hijo estuviera con su «abuela», lo enviaría a un hogar sustituto, razón por la cual se vio obligada a obedecer lo allí impuesto.Radicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01 3 Anotó que el niño dejó de asistir a las clases virtuales y que «[c]on este procedimiento fuimos marginados el uno del otro, siendo mi hijo más bien un prisionero (…)». 2.- El Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla dijo que no conoció del pleito objeto de la denuncia, pues solamente rituó el juicio de regulación de visitas y cuota

2.- El Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla dijo que no conoció del pleito objeto de la denuncia, pues solamente rituó el juicio de regulación de visitas y cuota alimentaria adelantado contra Bolívar Romero, que culminó por conciliación. Así, resaltó que de su parte no existe vulneración a las garantías fundamentales de la peticionaria. La Procuradora Quinta Judicial II de Familia de Barranquilla afirmó que el auxilio deviene inviable, toda vez que en la lid censurada solamente se adoptó una «medida provisional» respecto de los cuidados personales del “menor”, la cual puede variar en cualquier etapa, y la actuación no ha sido definida de fondo. La Comisaría adujo que aún no ha dirimido el trámite que acá se reprocha y aclaró que la precursora en la audiencia indicó estar de acuerdo con que la «abuela paterna ejerciera provisionalmente los cuidados personales y asistenciales de su hijo». La Defensora de Familia del ICBF adscrita al juzgado alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual imploró su desvinculación.Radicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01 4 3.- El a quo desestimó la guarda, tras apuntar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque la libelista no combatió la «medida provisional decretada», todo lo contrario, «afirmó estar de acuerdo con ella », y que el

cumple con el requisito de la subsidiariedad, porque la libelista no combatió la «medida provisional decretada», todo lo contrario, «afirmó estar de acuerdo con ella », y que el «proceso de restablecimiento de derechos del menor» no ha sido aún solventado, por lo que la auspiciante cuenta con la posibilidad de ejercer allí la debida defensa de sus intereses. Impugnó Grey Angélica insistiendo en lo expresado en el escrito introductorio. Añadió que a la persona a la que le asignaron el cuidado del niño «no puede garantizar sus derechos, porque Dolores Sofía tiene 88 años y sufre problemas de presión». CONSIDERACIONES 1.- En el sub judice , pronto se observa la improsperidad del auxilio, toda vez que la revisión del infolio permite establecer que la actora «estuvo de acuerdo » con la determinación de 1º de octubre de 2020, por medio de la cual la Comisaría Segunda de Familia de Barranquilla entregó de forma provisional los cuidados personales y asistenciales de su hijo de seis (6) años a su abuela paterna. Fue así como en tal diligencia, manifestó «sentirse afectada con la situación de incumplimiento del acta que establece el régimen de visitas del niño, pero en aras de buscar lo mejor para mi hijo estoy de acuerdo que la señora Dolores Sofía de Alba Ucros, en su condición de abuela

establece el régimen de visitas del niño, pero en aras de buscar lo mejor para mi hijo estoy de acuerdo que la señora Dolores Sofía de Alba Ucros, en su condición de abuela paterna de mi hijo ejerza provisionalmente los cuidadosRadicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01 5 personales y asistenciales (…)». Así las cosas, es evidente que no replicó tal resolución a través del recurso de reposición. En este orden, no puede servirse válidamente de esta vía residual para excusar su incuria, apatía, desatención o desconocimiento de la ley, pues sin lugar a dudas era el «proceso» el escenario idóneo donde debía hacer valer las prerrogativas cuyo desmedro hoy esgrime, esto es, las presuntas irregularidades con la indebida admisión de la reforma de la demanda, la fijación de la caución y el decreto de la cautela. En este punto, es importante iterar lo que ha sostenido esta Sala, «el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales, impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos , pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas , en tanto el resultado

utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas , en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria» (CSJ STC6663-2018 – Negritas ajenas al texto). Ello, en virtud a que [e]ste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado noRadicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01 6 cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala (STC7966-2018, reiterado en STC10541-2018). 2.- De otro lado, es pertinente precisar que el sumario objetado aún no se ha resuelto, dado que se encuentra en curso, pendiente de una decisión de fondo, por lo que el debate acá planteado resulta presuroso, y no es este el escenario para adelantar conclusiones que corresponden a los falladores naturales. Sobre el ejercicio prematuro de este mecanismo se ha plasmado que: (…) es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda

escenario para adelantar conclusiones que corresponden a los falladores naturales. Sobre el ejercicio prematuro de este mecanismo se ha plasmado que: (…) es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (CSJ STC, 31 mar. 2016, rad. 2016-00067-01, STC8255-2018, 28 jun. 2018, rad. 20178-00198-01, entre otras). 3.- Por último, se aclara que en esta instancia no hay lugar a analizar lo aducido por la impulsora, concerniente a la edad y estado de salud de la persona encargada del cuidado provisional de su hijo, por cuanto dicho argumentoRadicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01 7 no hizo parte de las circunstancias alegadas en el escrito superlativo, por lo que constituye un hecho nuevo sobre el que esta Corporación no puede manifestarse sin vulnerar el «derecho de defensa» de los demás intervinientes. 5.- En síntesis, se confirmará el fallo recurrido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de primera instancia. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de primera instancia. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito y en su oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQIESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPORadicación No. 08001-22-13-000-2020-00472-01

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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS