CSJ - STC11215-2020

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP12374-2020 Radicación n° 113816 Acta No. 267 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ELKIN ARNULFO PEÑA BERNAL frente al fallo proferido el 21 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de dicha ciudad, trámite que se extendió a la Fiscalía 21 Especializada de Bogotá, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad.113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

1. LA DEMANDA Los hechos constitutivos de la petición de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: El accionante manifiesta que en el Juzgado Primero Penal Del Circuito De Cartagena, cursa un proceso penal en su contra bajo el radicado No. 1100160990882015-00001, por los delitos de Concusión y Abuso de función pública.

Indica que el día 3 de septiembre de 2020, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, dio sentido del fallo condenatorio, sin embargo, sostiene que en esa oportunidad el a quo, se abstuvo de emitir orden de captura en su contra. Señala que el día 2 de octubre de las calendas, el juzgado

condenatorio, sin embargo, sostiene que en esa oportunidad el a quo, se abstuvo de emitir orden de captura en su contra. Señala que el día 2 de octubre de las calendas, el juzgado accionado profirió sentencia condenatoria por los punibles atrás indicados, en la que le negó cualquier tipo de subrogado, y ordenó librar orden de captura en su contra. Decisión que fue apelada por su defensor, y en la que le solicitó al precitado juzgado, abstenerse de emitir la referida orden de captura, puesto que el numeral 1° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004 contempla que la apelación que verse sobre la sentencia condenatoria o absolutoria se concederá en el efecto suspensivo, de conformidad a lo establecido en la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justica MP. PATRICIA ZALAZAR CUELLAR, RAD. N° 104018 del 9 de abril de 2019. Aduce, que muy a pesar de haberle realizado al juzgado accionado la anterior solicitud, la que debía ser resuelta de manera legal, el titular del JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, sin motivación alguna, manifestó que su criterio era diferente y que por lo tanto iba a librar la correspondiente 2113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

orden de captura con destino a los organismos de seguridad, violando flagrantemente, no solo la ley, sino el precedente jurisprudencial plasmado en la sentencia arriba señalada.

Elkin Arnulfo Peña Bernal

orden de captura con destino a los organismos de seguridad, violando flagrantemente, no solo la ley, sino el precedente jurisprudencial plasmado en la sentencia arriba señalada. Sostiene que el Juzgado 1º Penal Del Circuito De Cartagena, incurrió en primer lugar, en un DEFECTO POR INSUFICIENTE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por la evidente ausencia de sustento argumentativo de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia planteada, que no era otra que: la imposibilidad jurídica y material de que un Juez de primera instancia, expida una orden de captura cuando haya sido apelada la sentencia. Argumenta que el despacho accionado, soslayó su deber trascendental de explicar de manera clara y sustentada los argumentos que la llevaron a negar la solicitud de no expedición de la orden de captura en mi contra y solo le bastó afirmar llanamente que tenía un criterio diferente al planteado por su defensa técnica. Manifiesta que en gracia de discusión, si se llegaré a pensar que la disparidad de criterio era suficiente argumento para negar la petición de su defensor técnico, dice que el Juzgado accionado, también incurrió en un DEFECTO SUSTANTIVO como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, puesto que le dio una interpretación al

también incurrió en un DEFECTO SUSTANTIVO como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, puesto que le dio una interpretación al artículo 177 de la Ley 906 de 2004, que desconoce la ratio decidendi de la sentencia de tutela de la Corte Suprema de Justica MP. PATRICIA ZALAZAR CUELLAR, RAD. N° 104018 del 9 de abril de 2019, en la cual se dispuso que dicho canon establece que la apelación que verse sobre la sentencia condenatoria se concede en el efecto suspensivo, lo que a la luz de la citada disposición legal quiere decir que la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento 3113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

hasta cuando la apelación se resuelva, incluida la competencia sobre la emisión material de la orden de captura. Que conforme a los anteriores precedentes, considera que como consecuencia de la expedición de una orden de captura en su contra sin un fundamento legal ni jurisprudencial, se le están vulnerando sus derechos fundamentales no solo a un debido proceso, sino a la libertad. Indica que en cuanto al principio de subsidiaridad se tiene que es totalmente procedente que se evalúe de fondo el asunto planteado, toda vez que si bien, en contra de la decisión que lo condenó procede y presentó recurso de apelación. Por lo tanto, resulta este mecanismo a todas luces inidóneo para el resguardo

planteado, toda vez que si bien, en contra de la decisión que lo condenó procede y presentó recurso de apelación. Por lo tanto, resulta este mecanismo a todas luces inidóneo para el resguardo de los derechos fundamentales conculcados por el Juzgado accionado y como quiera no existe otro recurso o mecanismo diferente a esta acción constitucional, para controvertir el irrazonable e infundado accionar del Juzgado demandado. Comenta que el problema jurídico planteado tiene gran relevancia constitucional, en la medida en que involucra la vulneración de un derecho de raigambre constitucional como es el debido proceso, lo cual tiene además incidencia en su derecho a la libertad. Sostiene que además se cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que se está solicitando el amparo a escasos días de que el Juzgado accionado hubiera determinado librar una orden de captura en su contra. Finalmente, solicita que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales involucrados, ordenándole al Juzgado 1º Penal Del Circuito De Cartagena, cancelar la orden de captura proferida en su contra. 4113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró improcedente el amparo deprecado bajo las

siguientes consideraciones:

1. Centra la inconformidad del actor en que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, al momento de

declaró improcedente el amparo deprecado bajo las siguientes consideraciones:

1. Centra la inconformidad del actor en que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, al momento de dictar sentencia condenatoria, que lo fue el 2 de octubre de 2020, libró la correspondiente orden de captura en su contra, no obstante haberse deprecado por su defensor se abstuviera de ello en razón a que se había interpuesto recurso de apelación frente a dicha decisión, pero el despacho aludido estimó que era viable librarla al tenor de lo previsto en el artículo 450 del Código de Procedimiento

Penal.

2. Al respecto aduce que la acción de tutela ostenta una naturaleza residual y subsidiaria, lo cual implica que su procedencia está atada a que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, mediante los cuales el peticionario puede plantear su inconformidad con las decisiones adversas.

3. En tal sentido, advierte la Sala a quo que la determinación se adoptó dentro del proceso que actualmente se halla en curso y está pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

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condenatoria, de manera que tal realidad procesal deja claro el incumplimiento del principio de subsidiariedad.

4. Según la información allegada al expediente, es claro que el juzgado de conocimiento, una vez agotado el

claro el incumplimiento del principio de subsidiariedad.

4. Según la información allegada al expediente, es claro que el juzgado de conocimiento, una vez agotado el debido proceso penal, al declarar penalmente responsable a Peña Bernal y considerar la improcedencia de subrogados penales, decidió que la pena impuesta debía cumplirme inmediatamente a través de la captura, luego es del resorte de los jueces ventilar los aspectos que tornan necesaria la aprehensión, debate que por esta vía resulta improcedente, precisamente por el carácter subsidiario de la tutela.

5. Advierte que es al interior del proceso donde el procesado debe discutir la legalidad de la decisión y plantear las inquietudes en punto del contenido y sentido de la sentencia, con mayor razón si no se está ante una situación especial que demande la intervención transitoria del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

6. Con base en lo señalado, aduce que la pretensión dirigida a que se cancele la orden de captura dispuesta por el a quo en la sentencia, “no supera el requisito de subsidiariedad para la procedencia excepcional de la acción de tutela, por lo que no resulta necesario examinar si se presentaron o no las causales específicas de prosperidad de la misma.”

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo y para sustentar su inconformidad aduce que el a quo se equivoca cuando

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manifiesta que contra la sentencia se interpuso recurso de

inconformidad aduce que el a quo se equivoca cuando 6113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

manifiesta que contra la sentencia se interpuso recurso de apelación, toda vez que la alzada pretende es la declaratoria de inocencia de los cargos, mientras que con la tutela se busca la invalidación de la decisión adoptada por el juzgado accionado al emitir la orden de captura en su contra, la cual está en contravía con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004 al señalar que el recurso contra la sentencia se concede en el efecto suspensivo y ello significa que la competencia de quien la profirió queda suspendida hasta cuando se decida la alzada. Depreca la revocatoria del fallo y, en su lugar, se dicte sentencia de reemplazo y se dirima la situación “en el sentido de que ante la interposición del recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria (el cual se concede en el efecto suspensivo), le estaba vedado al juez accionado, emitir la orden de captura que se había ordenado en la sentencia recurrida”. En escrito complementario depreca se tenga en cuenta la sentencia de la Sala de Casación Civil STC4969-2020, según la cual se concedió la protección deprecada al estimar que el Tribunal accionado había confirmado la negativa de otorgar la libertad al actor bajo los presupuestos del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, sin que se hubiese efectuado argumentación suficiente sobre el principio de favorabilidad.

4. CONSIDERACIONES

negativa de otorgar la libertad al actor bajo los presupuestos del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, sin que se hubiese efectuado argumentación suficiente sobre el principio de favorabilidad.

4. CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para

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pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribuna l Superior de Cartagena.

2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. En el caso bajo estudio, censura el actor que el Juzgado Primero Penal del Circuito (de Cgena), en la sentencia condenatoria dictada el 2 de octubre de 2020, ordenó librar orden de captura para el cumplimiento inmediato de la pena impuesta, la cual se expidió a pesar de haberse interpuesto recurso de apelación contra esa decisión, circunstancia que el impedía hacerlo en atención a que la alzada se concedió en el efecto suspensivo.

haberse interpuesto recurso de apelación contra esa decisión, circunstancia que el impedía hacerlo en atención a que la alzada se concedió en el efecto suspensivo.

4. Vista así la situación, confrontada la demanda de tutela con la información que obra en la actuación, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual conduce necesariamente a la

confirmación del fallo. Estas las razones: 8113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

4.1. Efectivamente el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 2 de octubre de 2020, resolvió condenar a Elkin Arnulfo Peña Bernal a la pena de 129 meses de prisión, al hallarlo responsable de los delitos de concusión y abuso de función pública; le negó los subrogados penales por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal y por incumplirse con el requisito objetivo para su concesión. Consecuente con ello, dispuso que el acusado debía cumplir la sanción en el centro carcelario dispuesto por el INPEC y para ello ordenó librar la correspondiente orden de captura. La decisión en comento fue objeto del recurso de apelación por parte del defensor del implicado, que a la fecha no ha sido decidido. 4.2. Como puede verse, contrario al parecer del actor, la actuación se halla en curso, circunstancia que torna inviable la intervención del juez constitucional, por cuanto

fecha no ha sido decidido. 4.2. Como puede verse, contrario al parecer del actor, la actuación se halla en curso, circunstancia que torna inviable la intervención del juez constitucional, por cuanto es al interior dentro de la actuación donde le atañe exponer su tesis frente a la violación de sus derechos, y no, por la vía tutelar como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. Así, no puede convertirse el mecanismo constitucional en una instancia adicional a las señaladas por el ordenamiento para el respectivo proceso, pues independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juez constitucional. Tal situación descarta por 9113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 4.3. Lo señalado es indicativo que el peticionario equivocó la ruta para proponer su queja, ya que cualquier reclamación o petición deben presentarla al interior del respectivo diligenciamiento, situación que descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades,

respectivo diligenciamiento, situación que descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades, con mayor razón tratándose de asuntos aún no finiquitados.

5. En conclusión, no es posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite.

Frente a este particular, la Corte Constitucional ha manifestado (CC T-1343/01): (…) la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los 10113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

6. Independientemente de lo anterior, no está por demás señalar que ninguna irregularidad se observa con la orden de captura dispuesta por el juzgador, puesto que la misma está soportada en lo dispuesto en el artículo 450 de

6. Independientemente de lo anterior, no está por demás señalar que ninguna irregularidad se observa con la orden de captura dispuesta por el juzgador, puesto que la misma está soportada en lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, precepto que habilita la aprehensión cuando la persona ha sido declarada penalmente responsable y se le han negado los subrogados penales, decisión que puede adoptarse al momento de la enunciación del sentido de fallo y con mayor razón en la sentencia. Sobre el tema, la Sala de Casación Penal (CSJ SP3353-2020 del 15 de julio de 2020, radicado 56600) ha

indicado: El artículo 450 de la Ley 906 de 2004 dispone: ART. 450. Acusado no privado de la libertad.  Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento. Disposición frente a la cual la jurisprudencia de la Sala ha señalado: [...] Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que  en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un 11113816

los jueces observen que  en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un 11113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la  regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva. En ese contexto, es claro que la captura de quien ha sido declarado responsable a efectos de que cumpla la sanción impuesta, a voces del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, debe ordenarse inmediatamente cuando se han negado  «los subrogados o penas sustitutivas» . Nótese, además, que en este evento no existe ninguna situación excepcional para que esta Colegiatura se abstenga de ordenar aprehender al procesado. 12113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

Lo anotado, se insiste, sin duda alguna descarta alguna irregularidad con la entidad suficiente para provocar

procesado. 12113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

Lo anotado, se insiste, sin duda alguna descarta alguna irregularidad con la entidad suficiente para provocar la intervención del juez constitucional, pues, al negarse los subrogados o penas sustitutivas, lo procedente era ordenar la captura del implicado para el cumplimiento de la pena, con mayor razón si en este evento no se observa que se halle dentro de las excepciones aludidas en el precedente anotado.

7. Finalmente, no resulta procedente la aplicación de la sentencia de tutela aludida por el censor, por la sencilla razón que lo allí analizado y definido disiente del caso que ahora es objeto de análisis, pues en dicha asunto los hechos se concretaron a las decisiones que adoptaron las autoridades judiciales que negaron al actor la libertad que deprecó bajo los presupuestos del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, en atención al principio de favorabilidad, donde la Sala de Casación Civil, al resolver la impugnación interpuesta frente al fallo dictado por la homóloga penal, estimó que el Tribunal no desarrolló el tema concerniente a dicho principio y por esa concedió la protección el amparo deprecado.

Es claro entonces que el caso aquí planteado no se ajusta a los hechos expuestos en dicho precedente, razón más que suficiente para no tenerlo en cuenta al tratarse de actuaciones que no guardan similitud.

8. Todo lo anterior permite colegir que ningún derecho fundamental se vulneró como erradamente lo estima el

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actuaciones que no guardan similitud.

8. Todo lo anterior permite colegir que ningún derecho fundamental se vulneró como erradamente lo estima el

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tutelante, motivo por el cual el fallo impugnado será confirmado, tal como se advirtió párrafos atrás. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela No 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado 14113816 Elkin Arnulfo Peña Bernal

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15