CSJ - STC11352-2020

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente STC11352-2020 Radicación nº 11001-02-04-000-2020-01308-01 (Aprobado en sesión virtual de nueve de diciembre dos mil veinte) Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de 2020, mediante la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, negó la acción de tutela promovida por Juan Fernando Yepes García contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Al trámite se vincularon el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa ciudad, la Fiscalía Ciento Setenta y Cinco Seccional de la misma urbe y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.

I. ANTECEDENTES

1. El actor reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial censurada dentro del proceso penal de radicado 2010-45787.

2. La causa fáctica puede compendiarse de la siguiente manera:Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 2.1. Narró el gestor que el 12 de abril de 2010, la Dirección de Impuestos Nacionales Seccional Medellín formuló denuncia en su contra ante la Fiscalía por «el supuesto delito de omisión del agente retenedor al figurar en el registro mercantil

Dirección de Impuestos Nacionales Seccional Medellín formuló denuncia en su contra ante la Fiscalía por «el supuesto delito de omisión del agente retenedor al figurar en el registro mercantil como representante legal de CANAL IV LTDA Nit 900.154.681, por haber diligenciado y presentado tres declaraciones de Retención en la Fuente, sin pago». 2.2. Indicó que el 27 de enero de 2020, por medio de su defensor, solicitó la preclusión de la investigación por la configuración de « las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el parágrafo del art. 402 del C.P. [y] el art. 817 del Estatuto (Prescripción de la acción de cobro) …». 2.3. En providencia de esa misma calenda, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín negó la solicitud, al considerar que los agentes retenedores son servidores públicos transitorios, motivo por el cual no operaba la prescripción de la acción penal. Además, resaltó que la extinción de las obligaciones con la Dian -por haber operado la prescripción del cobro coactivo-, era un asunto que no incidía en la responsabilidad penal. Inconforme con esa determinación, interpuso recurso de apelación. La alzada fue resuelta por el Tribunal acusado mediante providencia del 27 de julio de 2020, que confirmó esa postura. 2.4. Indicó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al no estudiar «el caso respecto a la demostración de

mediante providencia del 27 de julio de 2020, que confirmó esa postura. 2.4. Indicó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al no estudiar «el caso respecto a la demostración de la inexistencia del delito por extinción de la obligación tributaria» y defecto sustantivo al aplicar normas que no correspondían 2Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 respecto a la condición de servidor público en la comisión del delito de agente retenedor.

3. Instó, conforme lo relatado, se deje sin valor la providencia del 27 de julio del presente año « [leída] el 5 de agosto de 2020… presidida por la [autoridad accionada]» y, en su lugar, se profiera una nueva decisión, en la cual se pronuncie respecto a la «…causal 3ª del art. 322 que a pesar de ser citada en los hechos de la apelación, no fue resuelta de fondo por culpa de la Fiscal Delegada que hizo equivocar a los magistrados respecto de una supuesta falta de sustentación de la misma;… se reconsidere la negativa frente a la causal 1ª ibídem, respecto a la ocurrencia de la prescripción de la acción penal…».

II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín afirmó que la decisión cuestionada no contiene causal especifica de procedencia de tutela contra decisión judicial, ni constituye una vía de hecho que haga posible la intromisión de un juez ajeno a la jurisdicción penal.

especifica de procedencia de tutela contra decisión judicial, ni constituye una vía de hecho que haga posible la intromisión de un juez ajeno a la jurisdicción penal. Sostuvo que la discusión que se plantea por el sendero constitucional apunta a un examen de tercera instancia inapropiado en esta sede. Precisó que «la inconformidad del defensor… al interponer el recurso de apelación, versó exclusivamente sobre la contabilización del término prescriptivo para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, y aunque la discusión sobre la inexistencia de la conducta por extinción de la obligación tributaria se trata de un tema independiente que fue abordado en primera instancia, lo cierto es que el mismo no fue planteado en el recurso de apelación por la defensa, por lo que el Tribunal solo se ocupó del aspecto impugnado…». 3Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 Agregó que, en la referida audiencia, el defensor solicitó aclaración de la providencia por considerar que existió una omisión de pronunciamiento en relación a la prescripción penal, sin embargo, dicha petición « fue rechazada de plano por ser manifiestamente improcedente, advirtiéndole que la Sala de Decisión solo examina lo sustentado en la apelación».

2. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín indicó que el 27 de enero de 2020, resolvió « la petición de preclusión incoada por la defensa del acusado», la cual declaró

2. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín indicó que el 27 de enero de 2020, resolvió « la petición de preclusión incoada por la defensa del acusado», la cual declaró improcedente. Para ello argumentó que la « …prescripción como causal objetiva fundamentada, operaba para el delito de Omisión de Agente retenedor o recaudador en un término de 12 años, en razón a que los agentes retenedores cumplían funciones públicas de carácter transitorio, argumentos respaldados jurisprudencialmente».

Por lo anterior, pidió se declare improcedente la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

3. La Fiscalía Setenta y Cinco Seccional de Medellín, luego de hacer un recuento y análisis de sus actuaciones, refutó afirmaciones que realizó el actor y consideró que las mismas no correspondían a la realidad.

Por lo tanto, solicitó se niegue el amparo , «pues ante una congestionada administración de justicia, no debe permitirse que un mismo tema ya decantado por varios operadores jurídicos (Fiscalía, Judicatura y Tribunal), desgaste de esta manera a la Corte con asunto ya resuelto, pero que la tozudez del defensor y su desconocimiento develan que no le asiste razón».

4. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales imploró la desestimación de la súplica y arguyó que el agente retenedor en la labor de recaudador cumple funciones

4Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01

imploró la desestimación de la súplica y arguyó que el agente retenedor en la labor de recaudador cumple funciones 4Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 públicas transitorias, motivo por el cual es catalogado como servidor público frente a la responsabilidad penal. Así mismo dijo que «la acción penal no se encuentra prescrita, pues la formulación de imputación se celebró el día 18 de junio de 2019 y las obligaciones objeto de denuncia penal se encuentran vigentes, y en tal sentido es necesario darle continuidad al proceso penal…».

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo, al considerar que “al margen de que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada sea acertada, la misma contiene juicios razonables, pues, para arribar a la referida conclusión, fueron expuestos varios motivos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial».

En efecto, resaltó que no es posible predicar la existencia de algún defecto procedimental porque «a partir de la lectura de la providencia de segunda instancia, emitida el 27 de julio del año en curso por dicha Corporación, se constata que, contrario a la apreciación del accionante, el no pronunciamiento de fondo sobre la causal del numeral 3º del artículo 332 no obedeció a una omisión, sino a la posición asumida ante la no fundamentación del recurso de apelación». De otra parte, resaltó que « la decisión cuestionada tampoco

causal del numeral 3º del artículo 332 no obedeció a una omisión, sino a la posición asumida ante la no fundamentación del recurso de apelación». De otra parte, resaltó que « la decisión cuestionada tampoco adolece de algún defecto fáctico, en la medida que la decisión de mantener la decisión de no decretar la preclusión por no haber operado la prescripción de la acción penal, devino de la aplicación del precedente jurisprudencial sostenido pacíficamente por esta Sala de Casación desde el 2011, no de una interpretación asilada de normas por parte del Tribunal que ameriten otro tipo de análisis». 5Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01

IV. LA IMPUGNACIÓN La formuló el accionante sin exponer los argumentos de su inconformidad.

V. CONSIDERACIONES

1. En el caso sub examine, se debe determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al proferir la decisión del 27 de julio de 2020 -leída el 5 de agosto siguiente-, por medio de la cual se confirmó la determinación adoptada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa misma ciudad, de negar la preclusión solicitada por aquel con fundamentó en las causales contenidas en los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

2. En ese orden de ideas, pronto advierte esta Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la providencia impugnada deberá confirmarse. En

artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

2. En ese orden de ideas, pronto advierte esta Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la providencia impugnada deberá confirmarse. En efecto, se considera que la determinación rebatida no alberga anomalía que imponga la perentoria salvaguardia deprecada, independientemente de que sea o no compartida.

3. Sobre el particular, al resolver el recurso de apelación propuesto, el tribunal accionado, contrario a la apreciación del gestor planteada en esta oportunidad, resaltó que la presunta desatención en el pronunciamiento sobre la causal 3ª invocada, no correspondió como tal a una omisión. Por el contrario, obedeció a la falta de alegación que sustente la inconformidad al respecto.

6Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 Aclarado lo anterior, centró la resolución del medio vertical en que «la resolución [del mismo] depende de cuál se considere el término prescriptivo, para lo cual es menester precisar sí el justiciable, dada su calidad de agente retenedor o recaudador, le es aplicable, o no, la ampliación de dicho lapso que disponía el articulo 83 del Código Penal de una tercera parte al momento de la realización de la conducta que se atribuye como punible dispuesta para los servidores públicos, en virtud de lo previsto por el artículo 20 de la misma codificación que le confiere dicha calidad para efectos penales a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria». En esa línea, advirtió que la Sala desde tiempo atrás «ha

de lo previsto por el artículo 20 de la misma codificación que le confiere dicha calidad para efectos penales a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria». En esa línea, advirtió que la Sala desde tiempo atrás «ha acogido la tesis de que los agentes retenedores o recaudadores del IVA son particulares que desempeñan una función pública transitoria, y que por efecto del artículo 20 del Código Penal, se han de considerar como servidores públicos, para todos los efectos de la ley penal». Dicha tesis, la respaldó con base en los argumentos plasmados en la providencia proferida el 8 de agosto de 2007 dentro del proceso de radicado 2007-0223. Seguidamente, aclaró que «al margen de las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las que hace referencia la defensa, ha sido este un criterio consolidado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde 1998, donde se había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública». Agregó que no desconoce que durante los años 2008 y 2009 hubo oscilaciones jurisprudenciales sobre el tema tratado, sin embargo, ello no alcanzó una consolidación significativa. Por el contrario, después de la sentencia «con radicación 30170 del 27 de julio de 2011», se ha reafirmado esa postura, «de modo que, hasta la fecha, nuestro máximo órgano de la jurisdicción penal sostiene la misma motivación en sentencias distinguidas

radicación 30170 del 27 de julio de 2011», se ha reafirmado esa postura, «de modo que, hasta la fecha, nuestro máximo órgano de la jurisdicción penal sostiene la misma motivación en sentencias distinguidas con los radicados 5494 del 13 de marzo y 58823 del 8 de agosto de 2019, entre otras». 7Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 En consonancia con lo expuesto , el tribunal determinó que «…dada la condición de particulares con funciones públicos transitorias de los agentes retenedores o recaudadores, encuentra la Sala que en el caso es aplicable el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal, vigente para la época en la que el procesado Juan Fernando Yepes García omitió los pagos de la retención en la fuente a la DIAN (2008-12, 2009-1 y 2009-2), sin considerar las modificaciones introducidas en el año 2011 por la ley 1474, por cuanto no se encontraba vigente. Así las cosas, estos razonamientos autorizan a incrementar el término de prescripción en una tercera parte». También enfatizó en que « el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, contempla en el articulo 402 del Código Penal, una sanción máxima de nueve (9) años de prisión, conforme al aumento general de penas del canon 14 de la Ley 890 de 2004. A esa cifra debe aumentársele la tercera parte por la condición de servidor público, que equivale a 3 años, quedando en definitiva el término en 12 años, que

general de penas del canon 14 de la Ley 890 de 2004. A esa cifra debe aumentársele la tercera parte por la condición de servidor público, que equivale a 3 años, quedando en definitiva el término en 12 años, que sería el tiempo a tener en cuenta antes de la formulación de la imputación, que interrumpe el término, los que no habían trascurrido. De esa manera como «… el justiciable ya fue imputado, el tiempo se reduce a la mitad, esto es, seis (6) años, que a la fecha desde que le formularon los cargos (18 de junio de 2019) no han transcurrido, por lo que se concluye que la acción penal por esas conductas no ha prescrito. De lo precedente expuesto, concluyó que « dado que no ha transcurrido el tiempo para decretar la prescripción de la acción penal, no podrá prelucirse la investigación como lo pretende la defensa, causa por la cual la decisión de primera instancia será confirmada. Así las cosas, se exalta que la determinación cuestionada no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico. Lo anterior, amén que aquella fue proferida con fundamento en una valoración razonable de las probanzas allegadas al plenario, la normatividad y 8Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01 jurisprudencia que gobierna el asunto en torno al tema debatido, hermenéutica plausible que no impone la intervención del juez constitucional.

4. En definitiva, se identifica una disparidad de

debatido, hermenéutica plausible que no impone la intervención del juez constitucional.

4. En definitiva, se identifica una disparidad de criterios, entre lo considerado por el tribunal acusado -en el desarrollo del ejercicio normal de las facultades y amparado en los principios de autonomía e independencia judicial

(artículos 228 y 230 de la Carta Política)- y lo planteado por el solicitante. Por lo cual, el juez constitucional no es el llamado a dirimir la controversia, a modo de autoridad de instancia, arrogándose competencias que no le corresponden.

5. Por supuesto, debe recordarse que este tipo de disconformidades no habilitan la intervención del juez constitucional, por cuanto lo que hace es insistir

(indirectamente) sobre puntos resueltos de fondo en esa causa. A su turno, se revela con ello la intención de utilizar el resguardo como un recurso adicional, perdiendo así su carácter excepcional y residual. Esta Corporación ha esgrimido, de un lado, que «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (STC.7 mar. 2008,

juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01; reiterado en STC. 14 sep. 2020, Rad. 2020-00458-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01; reiterado en STC. 14 sep. 2020, Rad. 2020-00458-01). 9Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01

6. Lo anterior, resulta suficiente para revocar el fallo objeto de impugnación y se niega el amparo solicitado.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia anotada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente remítase el expediente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

10Radicación n° 11001-02-04-000-2020-01308-01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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