CSJ - STC11811-2020

1 LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente STC11811-2020 Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00582-01 (Aprobado en Sala de dieciseis de diciembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., dieciseis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de noviembre de 2020, que concedió la acción de tutela promovida por Mallerly Palacios Palacios, en representación de la menor V.R.P., contra el Juzgado Trece de Familia de esta ciudad , trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso n° 202000363-00. ANTECEDENTESRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 2

1. Obrando por conducto de apoderado judicial, la querellante reclama la protección del «interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la prevalencia de los derechos preceptuados en los artículos 8º y 9º de la Ley 1098 de 2006» , presuntamente conculcadas por la autoridad convocada al dictar el proveído de 17 de septiembre de 2020, en virtud de la medida de protección nº 2020-00363-00.

2. Según lo relatado en el escrito inicial, y conforme a lo documentado en las presentes diligencias, se extraen

dictar el proveído de 17 de septiembre de 2020, en virtud de la medida de protección nº 2020-00363-00.

2. Según lo relatado en el escrito inicial, y conforme a lo documentado en las presentes diligencias, se extraen como hechos relevantes para la resolución del auxilio los siguientes: 2.1. Ante la Comisaría Décima de Engativá de Bogotá, Mallerly Palacios Palacios solicitó una medida de protección a favor de su hija V.R.P., «por violencia intrafamiliar (tocamientos)» en contra de Leonardo Andrés Russi Peñarate, padre de la menor; hechos por los cuales también se sigue en su contra proceso penal por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado. 2.2. El 7 de marzo de 2020, la Comisaría Décima de Engativá de Bogotá, decretó como medida de protección «(…) de manera preventiva, por presunta vulneración de los derechos en cuanto al derecho a la integridad personal -presunto maltrato infantil físico y por presuntos actos sexuales abusivos con menor de 14 años art 18 Ley 1098 de 2006, ordenar al señor Leonardo Andrés Russi Peñarate, de manera absoluta cese cualquier tipo de agresión física, verbal, sexual o psicológica (…) en contra de la niña Victoria Russi Palacios (…) ordenar al señor Leonardo Andrés Russi Peñarate no se acerque a la niña, ni ingrese, ni interna ni externamente al lugar de habitación de laRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 3 niña (…) dada la denuncia penal noticia criminal nº

niña, ni ingrese, ni interna ni externamente al lugar de habitación de laRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 3 niña (…) dada la denuncia penal noticia criminal nº 110016000017201902514 que contra el cursa en la Fiscalía General de la Nación». 2.3. Frente a la anterior determinación Leonardo Andrés Russi Peñarate interpuso recurso de apelación, el cual le correspondió desatar al Juzgado Trece de Familia de Bogotá, quien mediante proveído de 17 de septiembre dispuso, entre otros, «REVOCAR el literal segundo de ladecisión tomada por la Comisaría Décima de Familia de Engativá I, el 12 de mayo del 2020 (…) ADICIONAR la resolución proferida el 12de Mayo de 2020, por la Comisaria Décima de Familiade Engativá I, en el trámite de la Medida de Protección No.326-19 R.U.G. No. 101190939, de la siguiente manera:AUTORIZAR las visitas delprogenitor LEONARDOANDRES RUSSI PEÑARETE a su hija VICTORIA RUSSI PALACIOS, los días domingos, martes y viernes, en un horario máximo de 3:00 p.m. a 6:00 p.m., teniendo en cuenta que se harán en la casa de residencia de los abuelos maternos o paternos a elección del progenitor, siempre y cuando la niña VICTORIA RUSSI PALACIOS, se encuentre en compañía de un adulto responsable diferente al señor LEONARDO ANDRES RUSSI

PEÑARETE».

abuelos maternos o paternos a elección del progenitor, siempre y cuando la niña VICTORIA RUSSI PALACIOS, se encuentre en compañía de un adulto responsable diferente al señor LEONARDO ANDRES RUSSI PEÑARETE». 2.4. Inconforme con la citada providencia, la madre de la menor acude en tutela para invocar la protección de las garantías superiores de la menor, pues sostiene que el señor Russi Peñarate «no debe tener ningún contacto con su hija  (…) lo cual está conllevando a revictimizar a la menor». Afirma, que «la providencia proferida por el Juzgado 13 de Familia de Bogotá D.C., es confusa en su parte resolutiva, en primer lugar cuando habla de literales ya quela providencia de la Comisaría 10ª.de Familia de Engativáse enumera en ordinales. En segundoRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 4 término en el resuelve PRIMERO del fallo de la providencia del Juzgado dice: “Confirmar sanción impuesta de manera preventiva a Leonardo Russi”. En el resuelve SEGUNDO dice: “Revoca el literal segundo” de la decisión tomada por la Comisaría 10ª.de Familia, es de anotar que la fecha del fallo de la Comisaría 10ª.es del 12 de Marzo de 2019 y no del 12 de Mayo de 2020. En el resuelve TERCERO dice: Confirma los literales tercero al noveno de la resoluciónantes referida. Se observa que el Despacho no copia o no pega bien lo que tiene en su base de datos (computador) lo cual si miramos con detenimiento es contradictoria la

literales tercero al noveno de la resoluciónantes referida. Se observa que el Despacho no copia o no pega bien lo que tiene en su base de datos (computador) lo cual si miramos con detenimiento es contradictoria la parte resolutiva perode todas formas al autorizar las visitas al padre como se ha venido manifestando se le están violando los Derechos Fundamentales a la menor». Aduce, que con las visitas autorizadas por el despacho judicial accionado «existe un riesgo inminente e irreversible que puede existir en contra de los derechos de la niña, pese a que se (sic) los presuntos delitos de actos sexuales con menor de 14 años (víctima Victoria Russi Palacios) Agravado. Art. 209 C.P., Art. 211 No. 5 en la Fiscalía 196 Seccional de Bogotá D.C. Decisión desmedida de tres (3) veces a la semana, por cuanto no se tuvo en cuenta la edade la menor (5 años),sus clases en el jardín ya que tiene un horario de 2:00 p.m. a 3:00 pm y colocando una carga en los desplazamientos de un lugar a otro a la niña en su salud por efectos de la pandemia,etc». Precisa, que en el caso deben prevalecer los derechos de la menor, debido a que es «sujeto de especial protección» , por lo que se opone que se materialice la orden que emitió el Juzgado Trece de Familia de Bogotá.

3. En consecuencia, pretende que se ordene al estrado convocado que revoque la providencia de 17 de

Juzgado Trece de Familia de Bogotá.

3. En consecuencia, pretende que se ordene al estrado convocado que revoque la providencia de 17 de septiembre de 2020, y en su lugar proceda a «restablecer laRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 5 medida de protección a la niña Victoria Russi Palacios en el sentido de que el progenitor Leonardo Andrés Russi Peñarete se abstenga de tener cualquier tipo de contacto oacercamiento con su menor hija, con base en lo ordenado por la Fiscalia 211».

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

1. El despacho acusado remitió la providencia objeto de reproche en esta tutela.

2. La Fiscal 211 de la Unidad de Reacción Inmediata de Engativá informó que «sería su proceder pronunciar se respecto de las pretensiones de la misma, sin embargo por no tener conocimiento de dicha carpeta y habiendo perdido, por total el vínculo a la investigación, ya que fue asignada a otra Fiscalía, no le es viable por el desconocimiento tanto de los hechos que se investigan como de los elementos materiales probatorios y por no esta bajo su cargo».

3. Leonardo Andrés Russi Peñarate, se opuso a la prosperidad del resguardo, aduciendo, en síntesis que «en desarrollo del recurso de apelación, el Juzgado 13 de Familia, de manera juiciosa en sus considerandos incluye algunos de los apartes que muestran las declaraciones inconsistentes de la progenitora Mallerly

desarrollo del recurso de apelación, el Juzgado 13 de Familia, de manera juiciosa en sus considerandos incluye algunos de los apartes que muestran las declaraciones inconsistentes de la progenitora Mallerly Palacios Palacios, y registra también una declaración del progenitor donde arguye que las dos situaciones planteadas por la señora MAYERLLY no corresponden con la verdad», y agrega que «se le debe cobijar la presunción de inocencia».

4. El Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar señaló que «(…) los derechos de los padres no pueden ser exorbitantes y debe tasarse adecuadamente un equilibrio entre el interésdel menor y el desu progenitor, por ello a la hora deRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 6 tasarlo debe primar el del primero el cual debe ser protegido adecuadamente por las autoridades judiciales yadministrativas.Al menor no debe sometersea ningúntipo de riesgo tal y como lo menciona la sentenciade la corte Constitucional, y no se agota únicamente en la enunciación de la ley, si no que este (sic) debe ser efectiva a pesarde que no exista una decisión definitiva de la autoridad una vez agotado el trámite probatorio respectivo».

Reclacó, que « la constitución ha establecidouna protecciónreforzada a los intereses de los menores y l Estado tiene la obligaciónde protegerlos y hacerlos efectivos sin que se vea menoscabado por la imposición de los padres, más aun cuando existen

protecciónreforzada a los intereses de los menores y l Estado tiene la obligaciónde protegerlos y hacerlos efectivos sin que se vea menoscabado por la imposición de los padres, más aun cuando existen denuncias por la comisión de posibles delitos. En vista del anterior es importante al momento de tomar cualquier tipo de decisión se tenga en cuenta el interés superior de la menor».

5. La Secretaría de Integración Social de Bogotá, anunció que «si bien es cierto, y de conformidad con lo preceptuado en el literal d) del artículo 261 del Decreto Distrital 607 de 2007, la Subdirección para la Familia de la Secretaría Distrital de Integración Social es la dependencia coordinadora de los aspectos administrativos y operativos de las Comisarías de Familia. Sin embargo, esta NO tiene injerencia respectode las decisiones que desde las Comisarías se adopten, en virtud de las competenciasque les atribuye la Ley».

6. La Comisaría Décima de Familia de Engativá adujo que «dentro de sus funciones emitió fallo a favor de la NNA V.S.P. y en su momento fue el Juzgado 13 de Familia quien emitió fallo en apelación y es contra este fallo que se dirige la acción».

7. El Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá manifestó que «adelanta el proceso penal contra el señor LEONARDO ANDRES RUSSI PEÑARETE, bajo el radicadoRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01

7

Bogotá manifestó que «adelanta el proceso penal contra el señor LEONARDO ANDRES RUSSI PEÑARETE, bajo el radicadoRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 7 110016000017201902514-00N.I. 354005, por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 Años agravado, donde fue asignado por reparto el 17 de septiembre del año 2019 ». Relievó que ha «garantizado en cada una de las etapas del proceso, los derechos tanto del procesado, como de las víctimas, sin desconocer el debido proceso dentro de la presente investigación, siendo así que nos encontramos con fecha para realizar la audiencia PREPARATORIA, donde el procesado se encuentra asistido por un defensor de confianza y las victimas representadas por un apoderado contractual».

8. La Juez Segunda de Familia de Bogotá, comunicó que en ese estrado cursó el proceso declarativo de divorcio promovido por Mallerly Palacios contra Leonardo Andrés Russi, «radicado 2016-922, el cual terminó mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2017 En dicha oportunidad, se estableció un régimen de visitas de la hija común en favor del progenitor. Más adelante el señor Leonardo Andrés Russi instauró demanda ejecutiva por obligación de hacer, buscando lograr el cumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre hoy accionante. Dicho proceso se llevó bajo el mismo radicado 2016-922 y fue totalmente conciliado el día 6 de

obligación de hacer, buscando lograr el cumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre hoy accionante. Dicho proceso se llevó bajo el mismo radicado 2016-922 y fue totalmente conciliado el día 6 de septiembre de 2018. Así las cosas, los dos procesos que en su momento conoció este Juzgado se tramitaron con plena garantía de derechos y se encuentran al día de hoy ambos legalmente concluidos y archivados».

9. El Procurador 364 Judicial II Penal solicitó que se concediera el auxilio implorado, recalcando que «sería del caso afirmar que la presente acción resulta improcedente al carecer del requisito de subisidariedad, (sic) pues existen otros mecanismos para acceder a lo pretendido en el escrito de tutela, esto es un proceso administrativo de restablecimiento de derechos ante el ICBF, sin embargo, atendiendo que los derechos que pueden ser vulnerados son los de una menor y a fin de evitar un perjuicio irremediable en su contra,Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 8 este representante del Ministerio Público considera que hasta tanto la autoridad judicial que investiga el delito sexual cometido por el progenitor en contra de su menor hija Victoria Russi Palacios decida su inocencia o culpabilidad no debe efectuarse un posible acercamiento entre estos, pues no se puede ignorar la medida provisional establecida por la Comisaría Décima de Engativá de Bogotá, el 12 de Marzo de 2019 la cual le otorgó a la menor VRP una medida de protección 326 de

entre estos, pues no se puede ignorar la medida provisional establecida por la Comisaría Décima de Engativá de Bogotá, el 12 de Marzo de 2019 la cual le otorgó a la menor VRP una medida de protección 326 de 2019RUG: 101190939 por violencia intrafamiliar (tocamientos) en contra de su progenitor Leonardo Andrés Russi Peñarete y por la que se encuentra actualmente investigado». Agregó, que «se trata de un interés superior de un menor y de la protección de los derechos de la menor VRP, es por ello que se considera que al autorizar régimen de visitas se desconoció la regulación impartida por la autoridad competente, quien emitió una medida de protección en defensa de la citada menor como medida de protección, evitando que la situación de posibles tocamientos pueda volver a ocurrir hasta tanto no esté definida la situación jurídica o la responsabilidad en la investigación que se adelanta en contra de su progenitor». LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal a-quo otorgó el amparo precisando que evidenció «ausencia de valoraci ón integral de la prueba documental. En efecto, si bien la funcionaria abord ó la temática de la investigaci ón penal que se adelanta en contra del señor LEONARDO ANDRÉS RUSSI PEÑARETE por el presunto delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años a favor de la ni ña V.R.P., lo cierto es que ning ún aquilatamiento efectu ó respecto a las documentales aportadas por la

catorce años a favor de la ni ña V.R.P., lo cierto es que ning ún aquilatamiento efectu ó respecto a las documentales aportadas por la hoy tutelante, don LEONARDO ANDRÉS y la representante de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dentro de las cuales obran prueba t écnicas de importancia suma para desatar el asunto. Por tanto, la ponderación de la prueba documental era imprescindible enRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 9 aras de sustentar una decisión para permitir el acercamiento paterno, o impedirlo» (Negrilla en texto original). En consecuencia, dispuso «DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la providencia del 17 de septiembre de 2020 proferida por dicha autoridad judicial. (…) ORDENAR al JUZGADO TRECE DE FAMILIA DE BOGOTÁ, D.C. , que dentro del t érmino m áximo de quince (15) d ías contados a partir del momento en que reciba el expediente digital por parte de la COMISARÍA DÉCIMA DE FAMILIA DE ENGATIVÁ, proceda a resolver nuevamente el recurso de apelación instaurado por el señor LEONARDO ANDRÉS RUSSI PEÑARETE, según lo considerado en esta providencia y de cara al inter és superior de la ni ña V.R.P. , independientemente de las conclusiones a las que arribe». IMPUGNACIÓN La presentó la convocante arguyendo que «(…) el fallo de

en esta providencia y de cara al inter és superior de la ni ña V.R.P. , independientemente de las conclusiones a las que arribe». IMPUGNACIÓN La presentó la convocante arguyendo que «(…) el fallo de tutela quedo corto en no apreciar la segunda omisi ón y yerro de la violación de otros Derechos Fundamentales, en que incurri ó el Juzgado 13 de Familia de Bogotá D.C., vulnerando los principios Constitucionales y Legales de la menor, respecto a que los DERECHOS DE LOS NI ÑOS PREVALECEN SOBRE DERECHOS DE LOS DEMÁS consagrado en el inciso 3o. del Artículo 44 de la Constitución Política, en concordancia con el INTERÉS SUPERIOR DE LOS NI ÑOS, LAS NI ÑAS Y LOS ADOLESCENTES y la PREVALENCIA DE LOS DERECHOS preceptuados los Artículos 8o. y 9o. de la Ley 1098 de 2006; conforme a lo impetrado en la acción de marras. En tal sentido es la IMPUGNACIÓN, por cuanto el Juzgado 13 de Familia de Bogot á D.C., con posterioridad tiene que pronunciarse respecto de las visitas y con base en su providencia atacada no va a tener clemencia de los Derechos Constitucionales Fundamentales de la menor». CONSIDERACIONESRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 10

1. Problema jurídico Circunscrito el estudio a los tèrminos de la

CONSIDERACIONESRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 10

1. Problema jurídico Circunscrito el estudio a los tèrminos de la impugnación, corresponde a la Corte establecer si la orden constitucional impartida por el funcionario de primera instancia es suficiente para garantizar los derechos fundamentales denunciados.

2. Naturaleza jurídica de la tutela.

La presente acción es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales ordinarios que establece la ley y en ese sentido no es posible convertirla en una institución procesal alternativa o supletoria.

3. Caso concreto. 3.1 Analizados los fundamentos que soportan la presente solicitud de amparo, concretamente aquéllos que fundan la impugnación, ha de precisarse que la Sala procederá a desestimarla, en consideración a que la principal aspiración de la convocante (que consistió en que se dejara

sin valor ni efecto la providencia emitida el 17 de septiembreRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 11 de 2020 por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá) fue acogida en su integridad por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, corporación que, tras declarar la prosperidad del resguardo, dispuso, en forma expresa, «DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la providencia del 17 de septiembre de 2020 proferida por dicha autoridad judicial (…) ORDENAR al JUZGADO TRECE DE FAMILIA DE BOGOTÁ, D.C., que dentro del t érmino máximo de quince (15) d ías contados a partir del momento en que reciba el expediente digital por parte de la COMISARÍA DÉCIMA DE FAMILIA DE ENGATIVÁ, proceda a resolver nuevamente el recurso de apelación instaurado por el señor LEONARDO ANDRÉS RUSSI PE ÑARETE, según lo considerado en esta providencia y de cara al interés superior de la niña V.R.P. , independientemente de las conclusiones a las que arribe». (Negrilla fuera del texto). Ahora, resulta imperioso destacar que para esta Corporación no es de recibo el argumento de la gestora relacionado con que «(…) el Juzgado 13 de Familia de Bogotá D.C., con posterioridad tiene que pronunciarse respecto de las visitas y con base en su providencia atacada no va a tener clemencia de los Derechos Constitucionales Fundamentales de la menor », pues tal afirmación es hipotética y, no alude a alguna situación concreta que

con posterioridad tiene que pronunciarse respecto de las visitas y con base en su providencia atacada no va a tener clemencia de los Derechos Constitucionales Fundamentales de la menor », pues tal afirmación es hipotética y, no alude a alguna situación concreta que menoscabe las garantías superiores de la niña V.R.P., y que haga impostergable la injerencia del juez constitucional. En tal sentido, se torna improcedente la objeción elevada por la recurrente contra lo decidido en primera instancia, dado que actualmente no se observa una situación de amenaza o peligro que amerite dictar una orden distinta a la ya emitida. Como lo ha dicho esta Corporación, «(…) no basta con que el accionante señale que se le ha vulnerado un derechoRadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01 12 fundamental, pues se requiere que se demuestre que los derechos fundamentales que se pretenden proteger han sido vulnerados o están amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley » (STC 5 jun. de 2002 rad. 2002-0037-01, citada el 1º de noviembre de 2011, rad. 2011-02244-01). 3.2 Además, ha de tenerse en cuenta que la prosperidad del resguardo y la consecuente ineficacia del fallo de segunda instancia materia de censura, derivó en un resurgimiento de la oportunidad para la convocante de plantear directamente ante el juez de la causa todas las alegaciones fácticas, jurídicas y probatorias que esgrimió

resurgimiento de la oportunidad para la convocante de plantear directamente ante el juez de la causa todas las alegaciones fácticas, jurídicas y probatorias que esgrimió como fundamento de su solicitud de amparo, circunstancia que, por igual, en virtud del principio de subsidiariedad que informa a esta clase de actuaciones, impide a la Sala adentrarse en la discusión en que ahora insiste la impugnante. Recuérdese que mientras existan otros medios de defensa para discutir y resolver los aspectos traídos por esta vía, el juez constitucional no puede incursionar para reemplazar los senderos legales debidamente establecidos, ya que este excepcional auxilio no constituye una instancia adicional o alternativa de la actividad a cargo del funcionario llamado a resolver el juicio.

4. Conclusión.Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01

13 La impugnación planteada por la promotora resulta infundada, en la medida en que el fallo de primer grado, además de salvaguardar la garantía superior invocada en la demanda de tutela, comprendió un mandato suficiente e integral de conformidad con lo pretendido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, pero por las razones aducidas en esta instancia. Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la

CONFIRMA la sentencia impugnada, pero por las razones aducidas en esta instancia. Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPORadicación nº 11001-22-10-000-2020-00582-01

14

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS