CSJ - STC12169-2024

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA

Magistrado Ponente STC12169-2024 Radicación n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02 (Aprobado en sesión de dieciocho de septiembre de dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 16 de agosto de 2024, dentro de la acción de tutela promovida por YRG en nombre y representación de la menor EVDD contra el Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad, trámite al cual fueron vinculados las partes y los intervinientes en el juicio de custodia y cuidado personal con n° 2021-00027. ANOTACIÓN PRELIMINAR En aras de garantizar la protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en el presente asunto, se suprimirá de toda futura publicación de esta providencia la información de cualquier dato que permita su identificación, para lo cual se elaborará otro texto, de igual tenor, que será el publicable para todos los efectos, de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo nº 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02

ANTECEDENTES

1. La actora acude al presente mecanismo en busca de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y «la niñez», que

ANTECEDENTES

1. La actora acude al presente mecanismo en busca de la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y «la niñez», que considera quebrantados por la autoridad jurisdiccional convocada.

2. Aduce en síntesis y en lo que aquí interesa, que LADG y ADC son los padres biológicos de EVDD, y comoquiera que la madre padeció «encefalomielitis viral no especificada» cuando estaba en embarazo, la menor, de un lado, nació «con algunos padecimientos y dificultades », y del otro, la aquí accionante YG – tía maternase hizo cargo como «mamá canguro (…) y de igual forma continuó asumiendo el rol de madre, a tal punto que cuando retornó a su residencia en Arauca, el padre la autorizó».

Señala que «ante la ausencia» de los progenitores y «debido a que muchos trámites se dificultaban» promovió el proceso referido en línea anteriores en contra de los citados ascendientes y otros, trámite en el cual, pese a que no medió petición alguna, el Juzgado Primero de Familia de Arauca, como medida provisional asignó la custodia y cuidado de la niña en cabeza de la abuela materna, quien es además es la persona de apoyo judicial de LA. Indica que en la anterior decisión se desconoció que se está «apartando a la niña de su año lectivo, de su entorno en el que ha crecido y de su cuidadora, porque al llevarla a Fortul, su madre de crianza ya no podrá estar con ella, lo que traerá las consecuencias enunciadas por la médico especialista»; además que el entorno del hogar provisional establecido no brinda las condiciones necesarias para el

al llevarla a Fortul, su madre de crianza ya no podrá estar con ella, lo que traerá las consecuencias enunciadas por la médico especialista»; además que el entorno del hogar provisional establecido no brinda las condiciones necesarias para el desarrollo psíquico y físico para la infante; máxime cuando al abuela «viaja» en demasía, no puede bridar los cuidados requeridos por esta, y existe un episodio de agresión «sexual» que padeció la madre y «no fue denunciado». 2Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02

3. Por lo anterior, pretende a través del presente mecanismo «dejar sin efectos la custodia provisional» y que como consecuencia de ello «se conceda la custodia de las dos [madre e hija] y (…) que la señora NATIVIDAD, se comprometa solo con la cuota para el sostenimiento de [ambas]».

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

1. La Juez Primera de Familia de Arauca memoró las actuaciones que conoció de la controversial referida y señaló que su decisión «se funda en el principio de interés del menor, en virtud a que dentro del expediente reposa material probatorio, suficiente para tomar esta decisión – interrogatorios de parte del padre y demás grupo de la familia extensa, historia clínica de la niña, y de la madre».

2. El señor ADC se opuso a la salvaguarda reclamada «porque no les asiste el derecho invocado conforme a los fundamentos fácticos y de derecho allí expuestos».

ACTUACIÓN DE INSTANCIA La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Arauca negó el

les asiste el derecho invocado conforme a los fundamentos fácticos y de derecho allí expuestos». ACTUACIÓN DE INSTANCIA La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Arauca negó el amparo solicitado por incumplir con el requisito de la subsidiariedad, pues la accionante «no interpuso el recurso de reposición contra la decisión que asignó de forma provisional la custodia de la menor E.V.D.D., a la abuela materna, instrumento que legalmente resultaba procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código General del Proceso »; agregó que igualmente en la determinación criticada «no emerge defecto, yerro, arbitrariedad o irregularidad».

IMPUGNACIÓN La presentó la actora y señaló los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. 3Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02

CONSIDERACIONES

1. Recuérdese que, la procedencia del resguardo se encuentra supeditada al agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa puestos a disposición del interesado, dado el carácter eminentemente residual de esta acción, pues de otra manera se convertiría en un mecanismo para revivir oportunidades clausuradas, lo cual terminaría cercenando el principio de subsidiariedad que gobierna esta herramienta ius - fundamental.

2. En el caso bajo estudio se observa que la señora Yasmín Rocío García se duele particularmente del proveído proferido el 17 de junio de 2024 por medio del cual el Juzgado Primero de Familia de Arauca resolvió

2. En el caso bajo estudio se observa que la señora Yasmín Rocío García se duele particularmente del proveído proferido el 17 de junio de 2024 por medio del cual el Juzgado Primero de Familia de Arauca resolvió sobre la custodia provisional de la menor EVDD en el proceso con rad.

2021-00027-00.

3. De la revisión realizada a la queja constitucional y a las piezas procesales incorporadas al expediente por el despacho judicial que conoce del asunto, la Sala desde ya anticipa que confirmará la decisión constitucional de primer grado, habida cuenta del incumplimiento del requisito de procedibilidad antes referido. 3.1. En efecto, de la revisión del expediente digital y con vista en la queja objeto de estudio, encuentra la Corte que la presente acción no supera el análisis de procedibilidad antedicho, en tanto que, la aquí actora, en una actuación manifiestamente negligente omitió formular el recurso de reposición que procedía contra el proveído del que ahora se duele, en los términos del artículos 3181 del Código General del Proceso, medio de 1 Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.

4Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02 censura idóneo por su naturaleza para plantear la argumentación en la cual soporta su inconformidad. Nótese que la gestora, ante el proveído aludido mediante el cual la

censura idóneo por su naturaleza para plantear la argumentación en la cual soporta su inconformidad. Nótese que la gestora, ante el proveído aludido mediante el cual la Juez del conocimiento, resolvió «ASIGNAR [l]a [c]ustodia y [c]uidado [p]ersonal y de manera provisional de la menor (…) a su señora madre (…) a través de su abuela materna», si bien realizó algunas consideraciones, lo cierto es que ello bajo nuestro ordenamiento procesal no constituye la formulación del citada mecanismo, sin que además fuese obligación del funcionario interpretar el querer de su dicho, máxime cuando estuvo representada a través de una profesional del derecho; de allí que se itera, desaprovechó la herramienta que el legislador dispuso para la defensa de los derechos referidos. Entonces, como la gestora desperdició el instrumento previsto para discutir la providencia de la que hoy se duele, provocó que la tutela perseguida por la particular temática resulte improcedente por irrespetar la residualidad que aquí impera. Recuérdese que no se puede acudir al amparo constitucional «(…) en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela (…)» (STC9227-2022). Y sobre la eficacia de dicho remedio horizontal, la Corte ha expuesto lo siguiente: no se diga que el recurso de reposición es ineficaz porque el funcionario que

Y sobre la eficacia de dicho remedio horizontal, la Corte ha expuesto lo siguiente: no se diga que el recurso de reposición es ineficaz porque el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de 5Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02 contradicción de los sujetos intervinientes (CSJ STC 3 ago. 2011, rad. 2011741-01; reiterada entre otras en STC16721-2023). 3.2. Súmese a lo anterior, que el proceso criticado se encuentra en trámite, por lo que se debe aguardar a lo que el fallador natural resuelva en ese sentido al momento de dictar la sentencia correspondiente, pues de manera reiterada, se ha señalado que este medio excepcional de resguardo no puede ser utilizado para soslayar la competencia establecida por el legislador en el funcionario judicial de conocimiento, quien es el llamado a pronunciarse sobre la asignación de la custodia y titularidad de dicho

no puede ser utilizado para soslayar la competencia establecida por el legislador en el funcionario judicial de conocimiento, quien es el llamado a pronunciarse sobre la asignación de la custodia y titularidad de dicho derecho-obligación. Y es que, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado prematuro el amparo cuando aún están pendientes de definición las defensas planteadas ante el fallador natural aduciendo similares reclamos, como aquí ocurre, pues sobre la idoneidad, pertinencia y garantía de las prerrogativas superiores de la menor dadas las particulares circunstancias, es el Juez del conocimiento quien primigeniamente debe resolver precisamente en la instancia correspondiente, que no es otra, que la sentencia que defina el asunto, sin que sea aceptable, por esa senda, se itera, anticipar cualquier análisis o razonamiento al respecto.

4. Finalmente, no es posible soslayar el incumplimiento del anterior requisito de procedibilidad del amparo para, en su lugar, abordar el fondo de la temática propuesta por la actora , aun cuando ésta considere necesaria la intervención del juez de tutela para evitar un daño irreparable, en razón a que, a más que nada impide que la menor continúe su tratamiento en la ciudad donde reside la abuela materna, de manera transitoria hasta que se defina el asunto, no están demostrados los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un detrimento de esa categoría, sin que sea suficiente para ello la mera manifestación de su

6Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02

la doctrina constitucional para la configuración de un detrimento de esa categoría, sin que sea suficiente para ello la mera manifestación de su 6Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02 existencia, «por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ STC793-2021; reiterado en STC3196-2022); de ahí que, no se justifique un actuar preventivo por parte del juez constitucional. Sobre las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, a saber: « la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados » (CSJ STC723-2021; reiterado en STC3196-2022).

5. Corolario de lo expuesto y sin más consideraciones por innecesarias, se confirmará la decisión de primer grado.

DECISIÓN

STC3196-2022).

5. Corolario de lo expuesto y sin más consideraciones por innecesarias, se confirmará la decisión de primer grado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a las partes y a la Sala a quo y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. 7Rad. n.° 81001-22-08-000-2024-00039-02

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA

Presidente de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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