CSJ - STC13917-2024

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Magistrado ponente STC13917-2024 Radicación nº 11001-02-04-000-2024-01811-01 (Aprobado en sesión de dieciséis de octubre de dos mil veinticuatro) Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación el 5 de septiembre de 2024, dentro de la acción de tutela promovida por Humberto de Jesús Guatibonza Carreño contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de esta capital, trámite al cual fueron vinculados el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá y las partes e intervinientes en el proceso penal radicado nº 2018-02614.

ANTECEDENTES

1. El solicitante, obrando en su propio nombre, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales convocadas.Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01

2

2. Del escrito introductor y los anexos, se extrae en síntesis que, contra el aquí accionante se adelanta ante el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, proceso penal – rad. 2018-02614 – por los delitos de concierto para delinquir , simple y agravado, interceptación de datos informáticos agravado y uso de software malicioso agravado1.

del Circuito de Bogotá, proceso penal – rad. 2018-02614 – por los delitos de concierto para delinquir , simple y agravado, interceptación de datos informáticos agravado y uso de software malicioso agravado1. La defensa del procesado presentó solicitud de preclusión de la investigación por inexistencia del hecho investigado respecto al delito de uso de software malicioso , con sustento en que, conoció un dictamen informático elaborado por un perito del CTI que determinó que « en los equipos incautados no se halló software malicioso »2, pretensión desestimada por el juez de conocimiento, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal el 15 de enero de 2024, entre otras razones porque, «en la inexistencia del hecho investigado, se debe probar que el hecho que dio lugar al delito, no existió, mas no que el hecho carece de elementos típicos del delito, pues ello implicaría demostrar la causal 4 del artículo 332 del CPP, que es improcedente en este caso […] Lo que pretendió el recurrente fue demostrar la atipicidad objetiva del delito de uso de software malicioso, mas no la inexistencia del hecho investigado», determinación en la que también se pronunció sobre la prescripción de los demás punibles atribuidos, indicando por ejemplo que, «en los hechos jurídicamente relevantes se debe considerar que “se atribuyó la posible materialización de esos delitos en Ecuador, entre marzo y abril de 2018 [y] que acorde con estas circunstancias y con los nuevos cálculos […] a la fecha de esta decisión no

materialización de esos delitos en Ecuador, entre marzo y abril de 2018 [y] que acorde con estas circunstancias y con los nuevos cálculos […] a la fecha de esta decisión no han prescrito los delitos contemplados en los artículos 269C, 269H-5, 340 y 242 del Código Penal». 1 En el curso del proceso, se decretó la preclusión de la investigación por los delitos de: utilización ilícita de redes de comunicaciones; violación de datos personales y acceso abusivo a un sistema informático , que habían sido objeto de la formulación de imputación inicial. 2 Dicho informe técnico fue expuesto como sustento de una solicitud de preclusión presentada en otro proceso que cursó en el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá rad. 2019-02647-00, contra Laude José Fernández Arroyo, por hechos relacionados con la investigación 2018-02614-00. En ese asunto el juzgado acogió la pretensión y decretó la cesación del procedimiento.Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 3 El actor acudió a la presente salvaguarda cuestionando principalmente las reseñadas providencias, esto es, aquellas que resolvieron negativamente la solicitud de preclusión de la investigación por el delito de uso de software malicioso. En tal sentido, refirió que el tribunal con la decisión adoptada desconoció « el principio del non reformatio in pejus (sic) conllevando la extensión irregular de su competencia ya que la prescripción no fue objeto de debate ante el juez de conocimiento ni en la alzada y con ello pretermitió la primera instancia, sorprendiendo a la defensa con un hecho que no se conocía ubicando

conllevando la extensión irregular de su competencia ya que la prescripción no fue objeto de debate ante el juez de conocimiento ni en la alzada y con ello pretermitió la primera instancia, sorprendiendo a la defensa con un hecho que no se conocía ubicando el origen de los hechos en un lugar distinto al consignado en la imputación y en la acusación». Insistió en que, ni en la imputación de cargos ni en la acusación, la fiscalía reveló que la materialización de los delitos endilgados tuvieran origen en el país de Ecuador en las fechas indicadas por el tribunal al referirse a la prescripción del concierto para delinquir e interceptación de datos informáticos. Así mismo, relató que, otro de los coprocesados, en el juicio oral planteó la solicitud de prescripción del punible de concierto para delinquir en su favor, pero el juzgado de conocimiento se abstuvo de resolver de fondo aduciendo que dicho aspecto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte del tribunal, decisión que confirmó el ad quem el 5 de agosto de 2024, lo cual también señala como una vulneración del debido proceso. En suma, sostuvo que los juzgadores accionados en sus respectivas providencias incurrieron en vía de hecho por defectos sustantivo y fáctico.

3. Por lo anterior, pidió que «se dejen sin valor ni efecto las decisiones contenidas en la providencia del 15 de enero de 2024 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; (…) la del 10 de mayo de 2024 dictada por el Juzgado 35

Penal del Circuito de Bogotá que negó la solicitud de preclusión por haber operado

Tribunal Superior de Bogotá; (…) la del 10 de mayo de 2024 dictada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá que negó la solicitud de preclusión por haber operado el fenómeno de la prescripción; (…) dejar sin efectos la providencia del 5 de agosto de 2024 por el Tribunal Superior de Bogotá (…)».Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 4

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS

1. Un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, informó que esa colegiatura ha conocido en 4 ocasiones el proceso en cuestión: en la primera, no aceptó el impedimento manifestado por el juez a quo; en la segunda, declaró infundada la recusación planteada contra el mismo funcionario; en la tercera, confirmó la decisión que negó la solicitud de preclusión por el delito de uso de software malicioso presentada por la defensa del aquí accionante, y en la cuarta, negó la preclusión que invocó la defensa de otro coprocesado (Carlos Arenas).

Pidió se declare improcedente la acción porque no cumple el requisito de la subsidiariedad «porque el proceso está en curso y en él ni siquiera se ha iniciado la práctica probatoria».

2. El Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá luego de realizar un recuento procesal detallado de la actuación, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, al considerar que la misma no demuestra superado el requisito de subsidiariedad y que el accionante «cuenta con el trámite ordinario para

considerar que la misma no demuestra superado el requisito de subsidiariedad y que el accionante «cuenta con el trámite ordinario para resolver las peticiones […] que hoy pretende exponer por el trámite preferente y sumario de la acción de tutela».

3. El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, indicó que tramita los procesos penales radicados 2018-02601 y 201902647 seguidos contra otros ciudadanos diferentes al aquí accionante, por lo que manifestó no haber vulnerado los derechos de este.

FALLO DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL Negó la salvaguarda en aplicación de los principios de inmediatez y subsidiariedad que orientan esta excepcional vía tutelar; el primero, porqueRadicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 5 no se cumple respecto de los cuestionamientos que hizo el tutelante frente a las decisiones que resolvieron el impedimento y la recusación del juez de la causa (la última del 13 de abril de 2021, hace más de tres años); y del segundo, porque lo concerniente con la preclusión pretendida « es una situación que aún es materia de debate al interior del proceso y mantiene sus efectos jurídicos vigentes». Finalmente, sobre las críticas a las decisiones que resolvieron sobre la preclusión reclamada por otro de los coprocesados, destacó que el accionante «carece de legitimidad en la causa por activa para censurar vía tutela dicha providencia». IMPUGNACIÓN La interpuso el querellante reiterando en extenso las alegaciones del escrito inicial, esto es, en torno a las críticas frente a lo adoptado por los

dicha providencia». IMPUGNACIÓN La interpuso el querellante reiterando en extenso las alegaciones del escrito inicial, esto es, en torno a las críticas frente a lo adoptado por los accionados en relación con las solicitudes de preclusión de la investigación. Sostuvo sobre la supuesta falta de legitimación en la causa por activa que, la providencia que profirió el tribunal el 5 de agosto de 2024 al resolver la preclusión pretendida por la defensa de Carlos Arenas, lo afectó directamente pues, «las defensas incluida la mía, argumentaron al unísono en la sesión de audiencia de 10 de mayo de 2024 que el Tribunal Superior era incompetente según la ley para decidir sobre temas que no fueron objeto de alzada o punto de apelación; por ejemplo, no era competente para mover oficiosamente el lugar del hecho y trasladarlo al exterior, porque con ello perdió su verticalidad; tampoco era competente para extender los términos de prescripción, ratificando lo decidido el 15 de enero de 2024, porque ese no fue un tema de debate en ese momento».Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 6 Y, sobre los requisitos de inmediatez y subsidiariedad apuntó que, «el daño generado por las decisiones tuteladas es actual y afecta el debido proceso » y que, «(…) no cuenta como sujeto procesal con otro mecanismo de defensa».

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Corte establecer preliminarmente, si la presente demanda tutelar satisface el requisito de la subsidiariedad; y, de superarse

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Corte establecer preliminarmente, si la presente demanda tutelar satisface el requisito de la subsidiariedad; y, de superarse lo anterior, si las autoridades judiciales convocadas vulneraron las prerrogativas denunciadas por el actor dentro del juicio penal que se le adelanta – rad. 2018-02614 – al negar las solicitudes de preclusión presentadas por la bancada de la defensa respecto de los delitos de concierto para delinquir y uso de software malicioso agravado.

2. De la subsidiariedad Jurisprudencialmente se tiene decantado que este instrumento excepcional, dada su naturaleza eminentemente subsidiaria y residual, no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este remedio constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al efecto, la Sala ha señalado: «(…)…Insistentemente se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de losRadicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 7 instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su

7 instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su finalidad ius fundamental no está concebida para sustituirlos o desplazarlos “sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla» (CSJ STC, 16 jul. 2012, rad. 2012-00997-01; STC, 24 sep. 2012, rad. 2012-00320-01).

3. De la improcedencia de la salvaguarda cuando el proceso penal se encuentra en curso El carácter residual y subsidiario de este instrumento cobra relevancia cuando el proceso cuestionado se encuentra activo, por cuanto es en él donde el promotor del amparo puede y debe hacer valer sus prerrogativas.

Ahora, solo se admitiría la injerencia del juez de amparo en un trámite judicial que aún transcurre en el evento de probarse con suficiencia la existencia de un perjuicio irremediable, pues, de no ser de esa manera, y de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, avocando a un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Al respecto esta Sala ha dicho: «Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a

las decisiones inherentes a ellas, avocando a un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Al respecto esta Sala ha dicho: «Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias del juicio, pero en ningún momento puede entenderse como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, porque ese supuesto conduciría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política» (CSJ STC10279-2017, 17 jul.Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 8 2017, rad. 00687-01). Y la Sala de Casación Penal, al resolver tutelas del mismo tenor igualmente precisó: «(…) la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normativa procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente , como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los expuestos en la demanda, se pueda acudir ante esta Corte por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene ese recurso » (CSJ STP6603-2017, 11

ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los expuestos en la demanda, se pueda acudir ante esta Corte por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene ese recurso » (CSJ STP6603-2017, 11 may. 2017, rad. 91826-00) Resalta la Sala.

4. Caso concreto Al margen del problema jurídico planteado por el quejoso, la Sala ratificará el fallo de primer grado por cuanto no se satisface el requisito de procedibilidad que viene de mencionarse conforme lo prevé el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado que, tal como lo precisó la a quo, al encontrarse el proceso penal en cuestión activo, es ahí donde el promotor del amparo le corresponde defender las prerrogativas que estima afectadas.

Es que, los reproches frente a cualquier presunta irregularidad de índole procesal, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas legalmente y a través de los medios o instrumentos de refutación previstos en el proceso (alegatos de conclusión y/o recursos ordinarios y extraordinarios) y no por la vía tutelar que ahora utiliza que, como en reiteradas ocasiones se ha indicado, no fue instituida para desplazar al juzgador de la causa dado su indiscutido carácter residual.Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 9 Ese ha sido criterio definido y reiterado de esta Corporación, al referirse a la impertinencia de la tutela que persigue la intervención del Juez constitucional en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que está revestido el fallador ordinario

referirse a la impertinencia de la tutela que persigue la intervención del Juez constitucional en procesos en curso, no sólo porque desconoce la independencia y la autonomía de que está revestido el fallador ordinario para dirigir y resolver los asuntos de su competencia, sino porque, tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo para la salvaguarda de las garantías superiores. Ante la invariable posición de la jurisprudencia de esta Corporación, en las condiciones advertidas deviene improcedente el auxilio incoado, comoquiera que, se reitera, el quejoso cuenta con mecanismos idóneos al interior del juicio penal para, por ejemplo, también reformular las alegaciones que aquí expuso en torno a la preclusión del delito que considera no se configuró – inexistencia del hecho investigado –, y, en todo caso, procurar hacer valer su condición de inocencia, máxime si ni siquiera ha finalizado la audiencia de juzgamiento.

5. En definitiva, y por lo precisado, el incumplimiento del requisito de procedibilidad destacado es suficiente para ratificar la inviabilidad del amparo, y releva a esta instancia de ahondar en otras temáticas específicas, condicionadas a la superación de dicho presupuesto.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 10

República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.Radicación nº. 11001-02-04-000-2024-01811-01 10 Comuníquese por medio idóneo lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA

Presidente de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS