CSJ - STC16550-2024

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente STC16550-2024 Radicación n.º 11001-02-03-000-2024-05296-00 (Aprobado en sesión de cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

ANOTACIÓN PRELIMINAR

De conformidad con el Acuerdo n.º 034 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos que propenden por la protección de la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en esta providencia paralela, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto son reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos. Advertido lo anterior, se resuelve la tutela que Pedro y Juan , en nombre propio y como representantes de las menores Carolina y Yanet, instauraron contra la Sala Única del Tribunal Superior y el Juzgado Primero Civil del Circuito, ambos del Distrito Judicial de Florencia, extensiva a los demás intervinientes en el consecutivo 2016-00576.Radicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 2 ANTECEDENTES 1.- Los actores, en las calidades anunciadas, invocaron la protección de los derechos al «debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad», para que se revocaran las sentencias de ambas instancias emitidas en el proceso debatido y, en su lugar, se ordenara a la Corporación

de los derechos al «debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad», para que se revocaran las sentencias de ambas instancias emitidas en el proceso debatido y, en su lugar, se ordenara a la Corporación censurada «proferir nueva sentencia que se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso». En sustento, sostuvieron que el Juzgado Primero Civil del Circuito de Florencia negó las pretensiones de la demanda de responsabilidad médica que promovieron contra Coomeva E.P.S. y el Centro Especializado de Urología S.A.S. luego del fallecimiento de Liliana como consecuencia de la « negligencia de estas » - n.° 2016-00576 - , tras declarar probadas «las excepciones de ruptura del nexo causal como eximente de responsabilidad de la responsabilidad civil propuesta por Coomeva E.P.S.; ausencia de nexo causal entre los hechos generadores del daño irrogado en la demanda y la responsabilidad atribuida al Centro Especializado de Urología S.A.S.» (7 nov. 2017). El Tribunal Superior de Florencia convalidó esa decisión, porque «no era posible afirmar con certeza que el deceso de la señora Liliana pueda atribuirse a fallas de las entidades demandadas, sino de la intensidad nociva y letal de la patología, pues es innegable que esa pérdida de oportunidad a la cual alude la parte actora a través de la impugnación, solo se quedó en una mera conjetura, que de haberse respetado el orden cronológico impartido de quimioterapia neoadyuvante y

actora a través de la impugnación, solo se quedó en una mera conjetura, que de haberse respetado el orden cronológico impartido de quimioterapia neoadyuvante y ejecutado la cistectomía radical se hubiera dado la posibilidad de su recuperación» (14 may. 2024). Aseveraron que las autoridades accionadas « están vulnerando [sus] derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso», pues no tuvieron en cuenta «la indebidaRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 3 y defectuosa prestación del servicio médico asistencial que se le brindó a la señora Liliana», sino que « desestimaron las pretensiones dentro del proceso civil de responsabilidad que buscaba declarar a las entidades demandadas como responsables de los perjuicios materiales e inmateriales [a ellos] ocasionados». 2.- El Tribunal Superior de Florencia y el Juzgado Primero Civil del Circuito de esa misma urbe remitieron enlace del expediente confutado. CONSIDERACIONES 1.- Ab initio, se advierte el fracaso de la salvaguarda, toda vez que el veredicto de 14 de mayo de 2024 expedido por el Tribunal Superior de Florencia, que convalidó el del a quo en el proceso n.° 2016-00576, único que se analiza por ser el que definió el asunto, no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento jurídico o de la realidad procesal. Allí dicha Magistratura, después de memorar los antecedentes fácticos y la providencia de primera instancia, trajo a colación los reparos

jurídico o de la realidad procesal. Allí dicha Magistratura, después de memorar los antecedentes fácticos y la providencia de primera instancia, trajo a colación los reparos de la apelación, relacionados con que: «El juez de instancia tergiversó o malinterpretó lo expuesto y sostenido por el perito, en razón a que, si bien es cierto desde un inicio los resultados de la patología mostraban que el cáncer de la paciente Liliana era denominado de alta agresividad en estratificación 2 y 3 con probabilidad de 5 años de sobrevida, ello no es suficiente para afirmar que aún en el caso de haber realizado oportunamente cistectomía radical a la paciente, de todas formas, no hubiese recuperado su salud y el desenlace final sería el mismo, pues la efectividad o no de la intervención de acuerdo al perito es una incertidumbre, entre tanto, la negligencia que alega de parte de los profesionales de la salud adscritos a las demandadas, se traduce en la pérdida de oportunidad o elRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 4 chance para la paciente de haber podido recuperar su salud, al no garantizarle su derecho a continuar secuencialmente con el tratamiento ordenado, como lo calificaron los médicos de la Liga Contra el Cáncer en la historia clínica en el año 2014, cuando en una nueva valoración de la paciente señalaron desconocer los motivos por los cuales no se respetó la continuidad en el tratamiento, evidenciándose la desidia por parte de las entidades demandadas y consecuente responsabilidad.

desconocer los motivos por los cuales no se respetó la continuidad en el tratamiento, evidenciándose la desidia por parte de las entidades demandadas y consecuente responsabilidad. En conclusión, aduce retardo con el inicio de las quimioterapias y con la finalización de éstas, atraso con la programación y reprogramación la cirugía cistectomía radical, a tal punto que la misma nunca se llevó a cabo, por consiguiente, cuando la doliente fue revalorada con nuevos exámenes, su estado de salud era muy crítico y solo era candidata para cuidados sintomáticos». Indicó que el problema jurídico a dirimir, consistía en establecer «si en el fallecimiento de la señora Liliana por motivo del padecido cáncer vesical, operó la llamada pérdida de oportunidad o chance de recuperar su salud, al no haberse ejecutado en término, por culpa de las demandadas, el tratamiento secuencial planificado por los profesionales de la salud». Bajo ese cometido, realizó un « estudio conjunto de los medios de convicción recaudados oportuna y legalmente por el juez cognoscente de primer grado», a fin de «acercarse a la realidad fáctica o verdad procesal» y determinar: i. «si fue tardía o no la atención sanitaria por tratamiento de quimioterapia y posterior a esta, si se dio con o sin prontitud la valoración y orden para la intervención quirúrgica cistectomía radical, dentro del plan ordenado por los profesionales de la salud especialistas en urología » y, ii.- « el grado

quimioterapia y posterior a esta, si se dio con o sin prontitud la valoración y orden para la intervención quirúrgica cistectomía radical, dentro del plan ordenado por los profesionales de la salud especialistas en urología » y, ii.- « el grado potencial de efectividad que pudiese haber tenido el tratamiento sanitario sobre el cuadro clínico de la paciente, de haber seguido en sentido estricto desde el punto de vista temporal, el método galénico dispuesto para restablecer la salud de la obitada»; a efectos de lo cual analizó la historia clínica de la paciente yRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 5 el dictamen médico pericial rendido por la Universidad CES a través del médico especialista en urología y perito CENDES José.

Aspectos de los cuales extrajo: «La quimioterapia neoadyuvante es un método que se administra para reducir el tamaño y/o controlar la diseminación del tumor, es una terapia de inducción previa al tratamiento principal que es la cirugía, que a voces del galeno José, en un panorama de cáncer de vejiga invasor de la naturaleza hallada en Liliana el 16 de abril de 2013, era necesario tomar la decisión entre realizar inmediatamente la cistectomía radical o el plan que finalmente se dispuso con manejo inicial de quimioterapia para posterior extirpación de la vejiga, conducta última dentro de los cánones médicos con adeptos y retractores, pero para él desafortunada, en la medida que el tiempo que puede consumirse en el tratamiento farmacológico retarda la cirugía definitiva

retractores, pero para él desafortunada, en la medida que el tiempo que puede consumirse en el tratamiento farmacológico retarda la cirugía definitiva (cistectomía radical), que de haberse realizado de entrada, considera pudo permitir la obtención de un mejor pronóstico y elevado el índice de sobrevida en una paciente que demostró ser de aquellas con respuesta negativa a las quimio. De esta interpretación puede colegir la Sala, que la elección del tratamiento sistémico neoadyuvante como paso previo, hace parte de una conjetural posibilidad como muchas otras, pero en definitiva, deja una sensación de desatino que se siente en el aire, pues el hecho de elegir un método farmacológico que no se aplica en todos los casos, que tiene un grado mínimo de efectividad o sobrevida de apenas un 5% a 8% sobre los indicados 5 años(si la extirpación de vejiga tiene lugar antes de 90 días), realmente conlleva a pensar un factible error en la planificación del método sanitario empleado que pudo ser también un factor determinante en el avance o progresión de la enfermedad extravesical, que estadísticamente por el retardo en la intervención definitiva puede aumentar del 81% frente al 52%, es decir, afecta directamente la sobrevida.Radicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 6 Sin embargo, de haberse optado por la ejecución inmediata de la cistectomía radical de vejiga, por supuesto que también llevaba consigo una alta cuota de riesgo de mortalidad sobre la paciente, es además una intervención penosa

6 Sin embargo, de haberse optado por la ejecución inmediata de la cistectomía radical de vejiga, por supuesto que también llevaba consigo una alta cuota de riesgo de mortalidad sobre la paciente, es además una intervención penosa de alto impacto de morbilidad que incide de forma directa en la salud y calidad de vida, porque luego a su sometimiento es objeto de posteriores riesgos de sangrado, infecciones, hospitalización, pues la extirpación de la vejiga implica que la orina se expulse por la pared abdominal, en definitiva, una opción de escabrosas complicaciones que justifica obrar de manera antelada con la quimioterapia neoadyuvante como lo adujo con sus propias palabras en la experticia el profesional de la salud: “(…) los riesgos de una cistectomía radical son bastante altos, es una cirugía muy grande, es una cirugía que en el caso de la mujer toca realizar una exanteración pélvica ¿qué quiere decir eso? prácticamente toca sacar todos los órganos pélvicos, toca sacar la vejiga, toca sacar el útero y hay que conectar los uréteres, que son los conductos que bajan, llevan la orina del riñón, muchas veces se exteriorizan a la zona de la pared abdominal y el paciente o la paciente quedan orinando por la pared abdominal, es una cirugía grande de alto riesgo cuando es una paciente que ya tiene un deterioro en su en su calidad física, en su salud, pues representa riesgos de sangrado, infecciones, hospitalización, riesgo de mortalidad como tal, incluso muchas veces estos pacientes se sugiere que se les haga un plan de nutrición porque los pacientes pueden desnutrirse en estos postoperatorios, incluso a esta paciente la enviaron a valoración por

riesgo de mortalidad como tal, incluso muchas veces estos pacientes se sugiere que se les haga un plan de nutrición porque los pacientes pueden desnutrirse en estos postoperatorios, incluso a esta paciente la enviaron a valoración por nutrición. Entonces, es una cirugía que sí tiene muchos riesgos, uno de los elementos que usan los defensores de la quimioterapia neoadyuvante es que para uno ponerle quimioterapia a un paciente, el paciente debe de estar más o menos en unas adecuadas condiciones de salud y por eso los defensores de la quimioterapia neoadyuvante dicen que antes de la cirugía el paciente puede estar un poco mejor en sus condiciones alimenticias, etc. Entonces, es un buen momento para dar la quimioterapia porque si se hace la cirugía y luego se piensa en dar una quimioterapia posterior muyRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 7 probablemente sea un paciente que vaya a estar en una condición de salud más regular porque va a estar impactado por la morbilidad o el efecto que puede tener la cirugía en su cuerpo. Entonces es una de las situaciones de los que defienden la quimioterapia neoadyuvante, entonces, definitivamente para concluir tu pregunta, es sí, es una cirugía de alto riesgo esa cirugía». Acto seguido, trajo a colación algunos pronunciamientos de esta Sala y del Consejo de Estado en torno a los presupuestos para el reconocimiento de la pérdida de oportunidad, los cuales citó in extenso, así: «La Corte Suprema de Justicia, que mediante sentencia -SC10261-2014-, del

reconocimiento de la pérdida de oportunidad, los cuales citó in extenso, así: «La Corte Suprema de Justicia, que mediante sentencia -SC10261-2014-, del 14 de agosto de 2014, con ponencia de la doctora Margarita Cabello Blanco, expresó: “(…) La pérdida de oportunidad, cuya aplicación se ha excluido por tratadistas foráneos y nacionales en tratándose de la responsabilidad médica dada la imposibilidad o dificultad de establecer el nexo de causalidad, conviene precisarlo, constituye una especie de daño independiente, provisto de unas singulares características y que, en últimas, se ve concretado en el desvanecimiento de la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar que se produzca un evento, frustración que correlativamente, coloca a quien sufre el menoscabo en la posición de poder demandar la reparación de los perjuicios. “Aquella, en sí misma considerada, causa daño a quien se privó o se frustró de ese “chance”, razón por la cual tiene un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro, pues la lesión consistente en la desaparición absoluta de una probabilidad objetiva, posee una naturaleza cierta y directa. “Sus presupuestos axiológicos, para que pueda considerarse como daño indemnizable según la elaboración jurisprudencial de esta Corporación refieren a: (i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad , y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual ; (ii) Imposibilidad concluyente de

y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual ; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresiónRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 8 definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente ; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba. –énfasis y negrita del texto originalEl Consejo de Estado desarrolló por vía jurisprudencial la teoría de la pérdida de oportunidad de sobrevida, con fundamento en lo que de ella sostenía la doctrina francesa, desde la sentencia del 11 de agosto de 2010 (expediente 18593) señaló los requisitos que estructuran la pérdida de oportunidad como

de oportunidad de sobrevida, con fundamento en lo que de ella sostenía la doctrina francesa, desde la sentencia del 11 de agosto de 2010 (expediente 18593) señaló los requisitos que estructuran la pérdida de oportunidad como daño indemnizable los que reiteró en sentencia del 05 de abril de 2017, cuales son: (i)- la certeza de la oportunidad que se pierde, (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento y (iii), que la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado, es decir, que debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual propugnaba o evitar el mal del cual buscaba escapar. Como lo ha dicho el Consejo de Estado, en la providencia del 05 de abril de 2017: “La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que solo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación… Si se trata de una mera conjetura o ilusión tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener laRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 9 intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse». A partir de lo anterior, concluyó que en el sub examine no se

9 intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse». A partir de lo anterior, concluyó que en el sub examine no se estructuraba la figura de la pérdida de oportunidad, en síntesis, porque: «(…) Esa oportunidad de recuperación como lo dejó ver el especialista en sus intervenciones no era real y concreta, solo constituía una mera expectativa ante lo calamitosa de su enfermedad, en la medida que la efectividad en el plan médico sólo podía eventualmente auscultar su patología y en el mejor de los casos el control de sus dolencias, pero de ninguna manera la sanación de su enfermedad. De acuerdo con lo anterior, no es posible entonces afirmar con certeza que el deceso de la señora Liliana pueda atribuirse a fallas de las entidades demandadas, sino de la intensidad nociva y letal de la patología, pues es innegable que esa pérdida de oportunidad a la cual alude la parte actora a través de la impugnación, solo se quedó en una mera conjetura , que de haberse respetado el orden cronológico impartido de quimioterapia neoadyuvante y ejecutado la cistectomía radical se hubiera dado la posibilidad de su recuperación. Cotejadas de esta manera las anteriores precisiones a la luz de la jurisprudencia traída a colación previamente, se desvanece cualquier pretensión en sentido indemnizatorio, ya que no se cumplen los presupuestos allí enlistados, pues sin ir más lejos la víctima tendría que encontrarse, para el

jurisprudencia traída a colación previamente, se desvanece cualquier pretensión en sentido indemnizatorio, ya que no se cumplen los presupuestos allí enlistados, pues sin ir más lejos la víctima tendría que encontrarse, para el momento en el cual acaece el hecho dañino, -como dijo la Corteen un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, y lamentablemente en el caso de la señora Liliana, los medios persuasivos no reflejaron probabilidades con el grado de certeza suficiente para respaldar una expectativa real de curación o chance de vida y por contera no pudo obtener el beneficio esperado o evitar el perjuicio a causaRadicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 10 de la mentada pérdida de oportunidad, pues se insiste en que el daño por pérdida de una oportunidad acontece exclusivamente en frente de aquellas opciones revestidas de entidad suficiente que, consideradas en sí mismas, permitan colegir, que son reales, verídicas, serias y actuales, para impedir la configuración de un detrimento para su titular, esto es, en síntesis, debe tratarse de oportunidades razonables, lo que se traduce en que cualquier oportunidad, expectativa o posibilidad no configura el daño que en el plano de la responsabilidad civil, ya sea contractual, ora extracontractual, es indemnizable. Así las cosas, ultimó «sin más consideraciones confirmar la sentencia objeto de impugnación». 2.- Independientemente que esta Sala avale o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure una «vía de hecho »

Así las cosas, ultimó «sin más consideraciones confirmar la sentencia objeto de impugnación». 2.- Independientemente que esta Sala avale o no las disertaciones transcritas, no emerge defecto alguno que estructure una «vía de hecho » como buscan los impulsores, quienes aspiran a imponer su propia visión acerca de la solución que debió darse a la lid, sin que tal propósito acompase con la finalidad de la vía superlativa, cuyo objetivo no es servir de tercera instancia para discutir los fundamentos de la «autoridad judicial» en el ámbito de sus competencias (STC9232-2018, reiterada en STC25442021, STC1648-2022, STC5093-2023 y STC4014-2024). Recuérdese que, de conformidad con el precedente de esta Corporación «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes » (CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 0009-01; citada, entre muchas otras, en STC7535-2022 y STC1265-2024). 3.- Ergo, surge infructuoso el amparo reclamado.Radicación n.° 11001-02-03-000-2024-05296-00 11 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, NIEGA la

11 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, NIEGA la tutela que Pedro y Juan presentaron contra la Sala Única del Tribunal Superior y el Juzgado Primero Civil del Circuito, ambos del Distrito Judicial de Florencia. Infórmese por el medio más expedito y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA

Presidente de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS