CSJ - STC1709-2020

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC1709-2020 Radicación n.° 15001-22-13-000-2020-00003-01 (Aprobado en sesión de diecinueve de febrero de dos mil veinte) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 27 de enero de 2020, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro de la acción de tutela promovida por Luisa Fernanda Gallo Saavedra contra Waldo Ferney Rodríguez Páez, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad , el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y la Procuraduría de Familia delegada para los derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, así como las partes y los intervinientes del juicio a que alude el escrito de tutela.

ANTECEDENTES

1. La accionante reclama la protección constitucional de su derecho fundamental a «tener una familia y a no serRad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 separada de ella», presuntamente conculcado por Waldo Ferney Rodríguez Páez y el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, con el trámite adelantado en el proceso de custodia, fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas, que en su contra aquél promovió.

Rodríguez Páez y el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, con el trámite adelantado en el proceso de custodia, fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas, que en su contra aquél promovió. Solicita entonces, en concreto, i) que «se disponga [a su favor], la custodia de [su menor hijo] XXX ii) se permita al progenitor visitar al niño los días «sábados de 8 a.m. hasta las 5 p.m.», con una periodicidad de 15 días entre cada encuentro; y, iii) fijar a cargo de aquél y por concepto de «cuota alimentaria provisional, la suma de $300.000, los cuales deberán ser consignados en el Banco Agrario» (fl. 39, Cit.).

2. En apoyo de tales pretensiones aduce en síntesis, que «fruto de una relación» que sostuvo con el citado señor Rodríguez Páez, el 21 de marzo de 2018 nació su hijo; que el 21 de agosto de 2019, y en atención al llamado que le hizo aquél, acudió a la Casa de Justicia de Tunja, con el fin de fijar supuestamente la respectiva cuota alimentaria que le correspondería a éste; sin embargo, dice, resultó sorprendida cuando evidenció que, además de resolver dicha temática, se empezó a discutir lo relativo a la custodia y el cuidado del menor, « la cual ejerci[ó] hasta ese día, [pues] por las actuaciones temerarias ejercidas por [aquél]», terminó accediendo a sus

menor, « la cual ejerci[ó] hasta ese día, [pues] por las actuaciones temerarias ejercidas por [aquél]», terminó accediendo a sus intenciones, quedando consignado en el acta que fue ella «quien presentó la solicitud de conciliación extrajudicial », afirmación que falta a la verdad, pues «como manifestó ut supra, nunca solicitó a dicho centro poner en discusión el asunto relacionado con la custodia de [su] menor hijo», máxime cuando lo que en realidad se 2Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 convino con el padre del pequeño fue que se haría cargo del infante, «mientras ella conseguía qui[é]n [le] ayudara con el cuidado del mismo», es decir, de manera provisional. Indica que como el padre de su hijo le negó verlo, pidió la celebración de otra audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el 29 de agosto siguiente; empero, no logró conjurar dicha situación, pues « se determinó arbitrariamente que (…) podía ver al menor cada vez que el señor Waldo Rodríguez tuviera disponibilidad», señalamiento que sólo favoreció a éste aún más, pues ha podido «evita[r] a toda costa que [ella] se le acerque al niño». Comenta que «el día 30 de agosto de 2019, pasados varios días sin tener contacto con el menor, logr [ó] verlo y darle de lactar, como lo requiere un niño de su edad»; que motivada por la desesperación, aprovechó ese momento para llevárselo a su casa, lo que

sin tener contacto con el menor, logr [ó] verlo y darle de lactar, como lo requiere un niño de su edad»; que motivada por la desesperación, aprovechó ese momento para llevárselo a su casa, lo que generó que el progenitor concurriera al ICBF alegando que desconocía el paradero de su hijo, afirmación que del todo «no era cierta», pues, en últimas, «él sí sabía dónde se encontraba», y su única intención, dice, era propiciar el inicio de una actuación administrativa en contra suya. Dice que el padre, «de manera abusiva, se dirigió a la casa de la señora ANA OLGA PANCHE, persona encargada de cuidar a [su] hijo, pidiéndole que se lo entregara », cometido que no pudo alcanzar; no obstante, desde el 27 de septiembre del año pasado éste se dio a la tarea de arrebatarle al infante y de prohibirle tener algún contacto con él, motivo que la impulsó a acudir ante el juez de familia, para que de una vez por todas se establezcan 3Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 las reglas relativas a la custodia, cuidado, visitas y cuota alimentaria de su descendiente. Finalmente señala que, aunque se estipuló como régimen de visitas provisional, que ella podría ver al niño todos los días en el horario que tuviera disponible, dicha disposición no se ha cumplido por parte del demandado, razón por la cual acude al juez constitucional (fls. 35 a 43, Cit.).

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

a. El titular del Juzgado Segundo de Familia de

razón por la cual acude al juez constitucional (fls. 35 a 43, Cit.).

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

a. El titular del Juzgado Segundo de Familia de Tunja se limitó a remitir, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del pleito de custodia, regulación de visitas y fijación de cuota alimentaria objeto de reproche (fl. 43, Cit.). b. La Procuradora 28 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, solicitó conceder el amparo instado, con el fin de evitar un perjuicio irremediable al menor hijo de la accionante, pues «resulta claro que hay una decisión judicial pendiente de proferirse en el caso concreto, tal como se aprecia en el auto del 4 de diciembre de 2019, emitido por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, que da cuenta que no se ha [pronunciado] decisión de fondo en el proceso de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y fijación de alimentos a favor del infante XXXX, (…) quien al tener tan solo un año y cinco meses fue separado del lado de su progenitora y (…) su progenitor 4Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 niega las visitas a la accionante en las condiciones ordenadas judicialmente» (fls. 45 a 60, cdno. 1). c. A su turno, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Tunja – Regional Boyacá, simplemente señaló que «durante las actuaciones realizadas por esa [dependencia] se

c. A su turno, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Tunja – Regional Boyacá, simplemente señaló que «durante las actuaciones realizadas por esa [dependencia] se identificaron presuntas situaciones de violencia intrafamiliar entre los progenitores, por lo que se solicitó a la Comisaría Tercera de Familia, se tomaran las medidas necesarias, remisión realizada el 16 de octubre de 2019 (…). Así mismo, se determinó la necesidad de que los progenitores recibieran atención especializada por el área de psicología, con el fin de que se generen estrategias para la solución pacífica de conflictos, control de impulsos, acciones, comunicación asertiva, ejercicio de roles, oficio de fecha 16 de octubre de 2019, dirigido a la EPS COMFAMILIAR HUILA», sin referirse puntualmente a las pretensiones de la promotora del amparo (92 a 93 anverso, ejusdem). d. De otra parte, el señor Waldo Ferney Rodríguez Páez, dijo oponerse a las pretensiones de la gestora, de quien aseguró, «no es una persona apta para el cuidado personal y manutención del menor, pues, cabe resaltar (…) que en el acta de conciliación de fecha 8 de octubre de 2019, (…) argument[ó] que atentaría contra su vida, por el hecho de no obtener la custodia del menor», contra quien ha ejercido « maltrato», y no ha ofrecido los cuidados debidos. Por lo anterior, solicita que se le «otorg[ue] la custodia definitiva [del infante, con quien ha entablado

menor», contra quien ha ejercido « maltrato», y no ha ofrecido los cuidados debidos. Por lo anterior, solicita que se le «otorg[ue] la custodia definitiva [del infante, con quien ha entablado un] vínculo afectivo», pues cuenta con los medios económicos y sociales para propender por su bienestar (fls. 98 a 100, ibídem). 5Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez constitucional de primera instancia negó el amparo incoado, luego de advertir que, «la permanencia del niño con su progenitor no amenaza ningún riesgo, no afecta los derechos del niño, que son los que en este caso deben prevalecer, conforme al artículo 44 de la Constitución Política», ello de acuerdo con el informe socio-familiar rendido por la trabajadora social del Centro Zonal Tunja 2 del ICBF, el cual ordenó practicar en el auto admisorio de la presente acción excepcional. Puso de presente además, que la accionante lo que hizo en la demanda inicial, fue «relacionar una secuencia de hechos por los que ha acudido a las autoridades de familia, a nivel de comisaria, Defensoría de Familia y de la misma jurisdicción de familia », pero lo cierto es que, los temas de custodia, régimen de visitas y fijación de la cuota alimentaria, son temas que « se encuentran actualmente en trámite ante el Juzgado Segundo de Familia de Tunja. Así se establece de la consulta del expediente remitido radicado con el No. 2019-0579 donde se modifica el régimen de visitas en el numeral 8.3

actualmente en trámite ante el Juzgado Segundo de Familia de Tunja. Así se establece de la consulta del expediente remitido radicado con el No. 2019-0579 donde se modifica el régimen de visitas en el numeral 8.3 trámite en el que se contestó demanda por la señora Luisa Fernanda Gallo y en el que está pendiente la fijación de la audiencia para definir sobre los aspectos objeto de la demanda» (fls. 109 a 112, íd.). LA IMPUGNACIÓN La actora recurrió el anterior fallo, con similares argumentos a los esbozados en el escrito inicial (fl. 121 a 125, ídem). 6Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01

CONSIDERACIONES

1. Tratándose de providencias o actuaciones judiciales, la procedencia de la acción de tutela es excepcional, pues sólo tiene lugar cuando el funcionario judicial adopte una decisión por completo opuesta al régimen legal previamente señalado, sin ninguna objetividad, apoyado únicamente en sus particulares designios, a tal extremo que configure un actuar que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se justifica la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales que con tal decisión se genere, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo.

derechos fundamentales que con tal decisión se genere, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo.

2. Aun cuando el amparo fue interpuesto directamente contra el señor Waldo Ferney Rodríguez Páez y ninguna queja se elevó frente a las autoridades judicial y administrativa vinculadas al trámite, advierte la Corte, luego de leer el escrito inicial, así como el memorial radicado por la quejosa el 21 de enero de los corrientes 1, que lo que ésta pretende, en últimas, es que se invalide el auto proferido el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, mediante el cual se admitió el juicio de custodia, regulación de visitas y fijación de cuota alimentaria que en su contra instauró el padre de su menor hijo, pues en criterio de aquélla, dicha autoridad judicial no valoró en debida 1 Fl. 61, cdno. 1.

7Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 forma las pruebas militantes en el legajo que, según sus dichos, muestran la imperiosa necesidad de modificar el acuerdo otrora celebrado con éste respecto de la custodia del hijo en común, la cual quedó a cargo del progenitor, para en su lugar, entregársela a ella de manera definitiva.

3. Pues bien, efectuado el análisis correspondiente al escrito de tutela y los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, se observa que surge patente la

su lugar, entregársela a ella de manera definitiva.

3. Pues bien, efectuado el análisis correspondiente al escrito de tutela y los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, se observa que surge patente la improcedencia del amparo reclamado, si se tiene en cuenta lo siguiente: 3.1. Dentro del litigio referido en líneas anteriores, el Juzgado Segundo de Familia de Tunja admitió la demanda de custodia, regulación de visitas y fijación de cuota alimentaria interpuesta por Waldo Ferney Rodríguez Páez -por intermedio de la Defensora de Familia del respectivo Centro Zonal, el día 22 de octubre de 2019, es decir, tan solo 4 días después de haber sido radicada. 3.2. Una vez se notificó tal determinación a la señora Luisa Fernanda Gallo Saavedra, aquí tutelante, ésta la atacó horizontalmente, con el fin de que fuera fijada a su favor la custodia del niño XX, la cual se encuentra en cabeza del padre desde la celebración de la última de las audiencias de conciliación llevada a cabo por la Defensoría de Familia de la capital boyacense. 3.3. El 4 de diciembre siguiente, el Juez de conocimiento, si bien dispuso no reponer la providencia atacada, decidió modificar de oficio el régimen de visitas

8Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 inicialmente pactado por los padres, para en su lugar,

atacada, decidió modificar de oficio el régimen de visitas 8Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 inicialmente pactado por los padres, para en su lugar, permitirle a la madre visitar a su menor hijo todos los días en casa del progenitor, en un horario que no interfiera con sus labores y en el que se respete el descanso del niño, lo anterior, teniendo en cuenta su corta edad (22 meses). 3.4. A paso seguido, el expediente fue remitido en calidad de préstamo al tribunal constitucional a quo, para que obrara como prueba en el trámite de la primera instancia de la presente acción de tutela, siendo devuelto y entregado a la oficina de origen el 29 de enero de la anualidad que avanza.

4. Visto de ese modo el asunto, no cabe duda que las cuestiones planteadas por la aquí interesada resultan ajenas al campo de acción del juez constitucional, toda vez que estando en trámite el mentado juicio, en el que se tienen que analizar cada una de las alegaciones efectuadas por ésta al momento de integrar al contradictorio, las cuales se fundan en los mismos argumentos aquí expuestos, es decir, la inconveniencia de haber pactado la custodia del menor a favor del padre, en vista de la corta edad de su hijo, quien requiere todos los cuidados y atenciones por parte de la madre, resulta presuroso suplicar cualquier tipo de pronunciamiento al respecto, hasta tanto la temática no sea resuelta de forma definitiva por la autoridad correspondiente,

requiere todos los cuidados y atenciones por parte de la madre, resulta presuroso suplicar cualquier tipo de pronunciamiento al respecto, hasta tanto la temática no sea resuelta de forma definitiva por la autoridad correspondiente, en la medida en que no puede acudirse con éxito al amparo cuando están en trámite los instrumentos ordinarios de defensa, pues ello riñe con el carácter subsidiario y residual que lo caracteriza, no siendo viable pretender reemplazar los 9Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 senderos legales mediante esta herramienta, dado que el Juez constitucional no puede actuar como si lo fuera de instancia y tampoco puede operar paralelamente con otras actuaciones, ni para interferir en el procedimiento o adelantar su definición. Sobre el ejercicio prematuro de esta acción constitucional, se ha plasmado que «resulta palmaria la impertinencia del amparo deprecado, toda vez que el quejoso está haciendo uso de otro medio de defensa judicial y debe esperar que la autoridad cuestionada profiera la respectiva determinación, en atención a que no es admisible que el Juez de tutela se anticipe a una decisión que por competencia debe adoptar el juzgador natural; por tanto, el constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera,

constitucional no puede invadir la competencia, despojando de las atribuciones asignadas válidamente al funcionario de conocimiento por el constituyente y el legislador, pues si fuera de otra manera, desconocería el carácter residual de esta senda y las normas de orden público, que son de obligatoria aplicación, con la consiguiente alteración de las reglas preestablecidas y el quebrantamiento de las prerrogativas de los intervinientes en tal causa» (CSJ STC175-2020).

5. Y es que téngase en cuenta que, en la actualidad, el régimen de visitas que también cuestiona la promotora del amparo, ya fue modificado en su favor y de manera oficiosa, por la autoridad de familia criticado, permitiéndole acercarse al infante todos los días, si es que así lo desea, hasta tanto se defina formalmente el litigio. Ahora, si tal régimen de visitas no puede materializarse por los supuestos obstáculos impuestos por el padre, la actora puede solicitar a la mentada autoridad judicial que disponga las medidas coercitivas necesarias para hacer cumplir su orden, en uso de los poderes conferidos por el

10Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 legislador para tal fin, incumpliéndose de esa manera con otro de los requisitos de la acción de amparo, como lo es el de la subsidiariedad.

6. Finalmente, no sobra advertir que, de los hechos narrados por la censora no se extrae la presencia de un daño irremediable que imponga la adopción de mandatos urgentes

de la subsidiariedad.

6. Finalmente, no sobra advertir que, de los hechos narrados por la censora no se extrae la presencia de un daño irremediable que imponga la adopción de mandatos urgentes de protección, máxime cuando, se insiste, aún no se ha resuelto de fondo el precitado asunto, en el que de prosperar la defensa ejercida por la madre, resarciría los supuestos agravios aducidos; a más que, como quedó demostrado, el menor no se encuentra en un riesgo que amerite la intervención del juez de tutela, pues de acuerdo a la visita efectuada por la trabajadora social del ICBF el día 20 de enero de los corrientes al domicilio del padre, sitio en el que actualmente se encuentra el infante2, la cual fue practicada por orden del a quo constitucional al admitir la acción de amparo de la referencia, ésta concluyó que, «existen adecuadas condiciones sociales, económicas, afectivas, habitaciones y de salud.

Desde el área de trabajo social, se identifica que XXXX de 19 meses de edad cuenta con sus derechos básicos garantizados tales como vivienda, alimentación, vestuario, educación y salud. Se observa adaptación del niño al hogar paterno, gusto por compartir espacios de juego con las personas que permanecen en casa, vínculo afectivo fuerte hacia su progenitor». Al punto debe memorarse, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que, para la cabida de la tutela como mecanismo transitorio, deben acreditarse los siguientes supuestos, ausentes en esta ocasión, a saber « ‘la

constitucional ha señalado que, para la cabida de la tutela como mecanismo transitorio, deben acreditarse los siguientes supuestos, ausentes en esta ocasión, a saber « ‘la 2 Fls. 75 a 83, cdno. 1. 11Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01 inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos , que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales’. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados» (CC T-377/11, reiterada en CSJ STC175-2020).

7. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone mantener el fallo refutado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala 12Rad. n°. 15001-22-13-000-2020-00003-01

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

13