CSJ - STC2147-2021

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC2147-2021 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00514-00 (Aprobado en sesión de tres de marzo de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la tutela que la sociedad Fiduciaria Bancolombia S.A. le instauró a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, extensiva a los intervinientes en el litigio con radicado 2018-02591-01.

ANTECEDENTES

1. La accionante pretendió dejar sin valor la sentencia que en segunda instancia la condenó a pagar los emolumentos reclamados en el referido juicio.

Ante la Delegatura con Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera, Karen Andrea Vargas Ramírez y Jorge Alberto Rodríguez Zapata demandaron a la Fiduciaria Colombia S.A. para que les indemnizara los perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento de susRadicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 obligaciones contractuales que repercutieron en la paralización del proyecto inmobiliario Balsillas de Tolú donde habían prometido comprar dos (2) unidades y pagaron anticipos. Adujeron que la obra no se finalizó porque la convocada no actuó con diligencia al analizar los riesgos y el punto de equilibro de la planeación, pues no

pagaron anticipos. Adujeron que la obra no se finalizó porque la convocada no actuó con diligencia al analizar los riesgos y el punto de equilibro de la planeación, pues no estableció adecuadamente la experiencia, trayectoria y solidez financiera de la constructora ACSA S.A.S. La opositora alegó haber honrado sus compromisos y el fallador dictó sentencia absolviéndola, en esencia, porque «procedió a administrar los bienes fideicomitidos, rindió reportes al fideicomitente al gestionar e invertir los recursos entregados por los aportantes en la fiducuenta » (10 sep. 2019). Sin embargo, la Sala Civil del Tribunal Superior de esta capital revocó la determinación para, en su lugar, obligar a la interpelada cancelar $179036.805 a favor de Karen Andrea y $163129.161 para Jorge Alberto por cuanto no probó la experiencia y capacidad administrativa de la Constructora para desarrollar el proyecto (9 dic. 2020). La aquí promotora señaló que se incurrió en vía de hecho porque no estaba acreditado que sus presuntos incumplimientos originaron la suspensión de la obra. De todos modos, las obligaciones eran de medio y no de resultado tal cual se delimitó en el contrato, dijo haberlas acatado al verificar las condiciones de desembolso a los fideicomitentes y realizó los respectivos estudios de capacidad técnica, administrativa y financiera.

resultado tal cual se delimitó en el contrato, dijo haberlas acatado al verificar las condiciones de desembolso a los fideicomitentes y realizó los respectivos estudios de capacidad técnica, administrativa y financiera. 2Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00

2. El extremo pasivo defendió la legalidad de su actuación.

CONSIDERACIONES En el presente asunto, avizora la Corte que las inconformidades de la gestora no alcanzan a derruir los pilares del veredicto del Tribunal encausado en la medida que del plenario no aflora algún desatino configurativo de vía de hecho. Ciertamente, las razones esgrimidas para sustentar el acogimiento de las postulaciones de Vargas Ramírez y Rodríguez Zapata carecen de arbitrariedad. Dígase de una vez, con independencia de que la Sala comparta o no la decisión reprochada, de ella no brota afectación de las garantías fundamentales de la Fiduciaria Bancolombia S.A., puesto que el ad-quem procedió de la manera advertida tras cavilar ponderadamente que: (…) en la audiencia de que trata el artículo 372 del C.G.P., realizada el 15 de julio de 2.019, el sentenciador de primera instancia precisó que “el problema jurídico de esta acción se circunscribe a establecer si Fiduciaria Bancolombia, ella, o como vocera y administradora del proyecto Balsillas del Tolú, realizó

instancia precisó que “el problema jurídico de esta acción se circunscribe a establecer si Fiduciaria Bancolombia, ella, o como vocera y administradora del proyecto Balsillas del Tolú, realizó todas las verificaciones, diligencias y trámites exigidos para llevar a buen término el proyecto acá objeto de reclamación, denominado Balsillas del Tolú, y desarrollado por Constructora ACSA SAS; obligaciones de naturaleza legal y contractual desde el momento en que se puso en su conocimiento el proyecto a desarrollar de Torres Balsillas del Tolú, y hasta su ejecución o hasta donde llegó la obra (…).” Designio para el que puntualizó que “atendiendo el artículo 170 del Código General del Proceso, al considerarse necesario para este expediente, en atención a la calidad de las partes, la acción de protección del consumidor, la cercanía con los elementos que se van a pedir y la facilidad en la obtención de los mismos, la carga dinámica de la prueba 3Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 quedará a cargo de Fiduciaria Bancolombia, conforme al 167 [ibidem]. (…) le correspondía, entonces, a la llamada a juicio, por encontrarse “en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”, proveer las pruebas que acreditaran fehacientemente la plena satisfacción de sus obligaciones contractuales y deberes legales, particularmente para comprobar la diligencia debida en la

pruebas que acreditaran fehacientemente la plena satisfacción de sus obligaciones contractuales y deberes legales, particularmente para comprobar la diligencia debida en la constatación de la experiencia, trayectoria y solidez financiera de la constructora; máxime si en el libelo genitor se denunció que la conducta omisa de la Fiduciaria, respecto de la verificación de tales aspectos, comprometió el logro de la finalidad propuesta, acusación que se reitera en el escrito de apelación. Después de sopesar algunas probanzas explicó: (…) aunque pudiera darse credibilidad a que la fiduciaria encausada sí verificó la capacidad financiera de la constructora, con los recursos aportados por los optantes compradores, la existencia de los créditos preoperativo y constructor aprobados por Bancolombia,10 el flujo de caja de prefactibilidad, estudio de factibilidad, presupuesto, y rendición final de cuentas de 1 de julio a 31 de agosto de 2013, documentos allegados por la demandada11 -no redargüidos de falsos-, lo cierto es que en la actuación no milita elemento persuasivo que acredite la experiencia y capacidad administrativa de los fideicomitentes -en particular de ACSA S.A.S.- para desarrollar y operar proyectos inmobiliarios de la magnitud de Balsillas de Tolú, condiciones cuya demostración plena incumbía a la parte demandada, debido a la carga dinámica de la prueba que le trasladó el sentenciador de conocimiento.

cuya demostración plena incumbía a la parte demandada, debido a la carga dinámica de la prueba que le trasladó el sentenciador de conocimiento. Es más, ni siquiera en las pruebas allegadas por la Fiduciaria se hace mención de tales factores en el análisis de riesgo, como lo imponen los numerales 2.2.1. y 5.2., Capítulo Primero del Título V, de la Circular Básica Jurídica 07 de 1996, modificado por la Circular Externa 046 de 2008, disposiciones a tono con las cuales toda sociedad fiduciaria “debe prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio” y “realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”; sin que sea de recibo que se cumplió plenamente con dicha obligación, como lo propone la enjuiciada, por haberse adosado al libelo genitor información contable de los constituyentes de la fiducia -o la relacionada con SALFAT, que no obra en el informativo-, contendida en las copias de Solicitud Única de Vinculación Persona Jurídica -y Naturaldel Grupo Bancolombia, a las que se adjuntó copia de la Declaración de Renta del año 2011, Balance General a diciembre 31 de 2.011 4Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 y diciembre 31 de 2012, Estado de Pérdidas y Ganancias de enero 01 a diciembre 31 de 2.011 y de enero 01 a diciembre 31

4Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 y diciembre 31 de 2012, Estado de Pérdidas y Ganancias de enero 01 a diciembre 31 de 2.011 y de enero 01 a diciembre 31 de 2012, Notas a los Estados Financieros a diciembre 31 de 2011 y a diciembre 31 de 2012; pues con esos documentos no es posible constatar los antecedentes profesionales y la pericia de los responsables del levantamiento de la edificación y su puesta en marcha estructural y organizativamente, su idoneidad gerencial, etc.; habilidades que, se insiste, se exigía averiguarlas a la convocada, máxime si se perciben como aspectos constitutivos de la aptitud de todo constructor cualificado y que ineludiblemente deben ser valoradas en la verificación de su experticia para emprender obras de ingeniería y arquitectura, según lo puntualizó la Sociedad Colombiana de Ingenieros al conceptuar sobre “las consideraciones de acuerdo con el desarrollo y evaluación de los proyectos que se desarrollan y ejecutan en el país y se presentan los criterios que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de la capacidad de contratación [,] (…) la experiencia es el principal factor para determinar la capacidad de contratación y esta debe evaluarse con base en los años de ejercicio profesional de los proponentes personas naturales o jurídicas desde la expedición de la matrícula profesional para los primeros o fecha de constitución para los

años de ejercicio profesional de los proponentes personas naturales o jurídicas desde la expedición de la matrícula profesional para los primeros o fecha de constitución para los segundos”;12 nociones que, aplicadas al presente asunto, mutatis mutandis, son de gran utilidad para despejar cualquier incertidumbre en torno a la necesidad de considerar, en grado sumo, la práctica prolongada en proyectos constructivos con que contaban los fiduciantes. Más adelante, añadió: Preterición que tampoco puede ser suplida con la copia de

“ANÁLISIS DE RIESGO DE NEGOCIO – FIDUCIARIA. P.A.

BASILLAS DE TOLU ADMINISTRACIÓN DE INMUEBLE. FIDUCIA ADMON INMUEBLE”, en el que no se evaluó la experiencia y aptitud gerencial de la constructora, pese a describirse los riesgos de medidas que afecten el dominio del inmueble, destrucción de los bienes fideicomitidos, ocupación irregular del predio entregado en administración, insuficiencia de recursos dinerarios para atender las necesidades del fideicomiso; fideicomiso; frente a lo que, respectivamente, se reseñan controles como análisis de estudio de títulos del bien raíz, constitución de pólizas que cubran el activo fideicomitido, definición de entrega del fundo en comodato, obligaciones a cargo del fideicomitente por pago de impuesto predial y valoración.

constitución de pólizas que cubran el activo fideicomitido, definición de entrega del fundo en comodato, obligaciones a cargo del fideicomitente por pago de impuesto predial y valoración. Concluyó, entonces: (…) emerge palmaria la afectación de los derechos de los consumidores financieros demandantes, quienes, siendo la parte débil en este debate, han resultado perjudicados, pese haber 5Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 aportado, al P.A. Balsillas de Tolú, las cuotas iniciales de las unidades residenciales prometidas en venta (…) A esa preocupante situación se suma el abandono del inmueble para desarrollar el proyecto, tornándose en un foco de inseguridad por la ocurrencia de actos delincuenciales, desmantelándose los materiales y elementos de obra de los apartamentos construidos, irregularidad puesta en conocimiento de la demandada, mediante comunicaciones adiadas el 17 de noviembre de 2017, por Johny Alfonso Fontalvo Iglesias, Representante Legal de Constructora ACSA S.A.S., y por Emiro José Arrazola, Representante Legal de Inversiones Arrazola & Asociados. Nótese cómo de esas líneas fluye con total nitidez que más allá de que las obligaciones asumidas por la Fiduciaria fuesen de medio o de resultado, la Magistratura otorgó especial importancia al hecho de que habiéndosele

más allá de que las obligaciones asumidas por la Fiduciaria fuesen de medio o de resultado, la Magistratura otorgó especial importancia al hecho de que habiéndosele dinamizado en forma expresa la carga de probar el cumplimiento de sus deberes no lo hizo de manera íntegra, pues no quedó demostrado el análisis sobre la experiencia, idoneidad y capacidad administrativa que, en razón de su rol, debió efectuar respecto de la Constructora para garantizar la culminación exitosa del proyecto inmobiliario que finalmente se truncó. La tutelante ni siquiera desvirtuó las elucubraciones del ad-quem en punto a la responsabilidad que le endilgó por haber desatendido la distribución del deber probativo impuesto en primera instancia, lo que a decir verdad constituyó un faro esencial del éxito de la demanda. Esto es, se trató de una circunstancia cardinal e indiscutida que impide resquebrajar el fallo dado el carácter extraordinario del resguardo. Por resultar pertinente, evóquese el criterio signado en otra oportunidad en estos términos: 6Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 (…) la responsabilidad del fiduciario en el manejo del patrimonio autónomo está indisociablemente vinculada a su carácter de profesional especializado y a la confianza rectora de estos actos, conforme a la regulación normativa de su profesión y de este negocio jurídico (…) Por ello, la inobservancia de los cánones

profesional especializado y a la confianza rectora de estos actos, conforme a la regulación normativa de su profesión y de este negocio jurídico (…) Por ello, la inobservancia de los cánones rectores inherentes a su condición de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los cánones explícitos e implícitos rectores de su profesión, de las instrucciones impartidas, su extralimitación o sustracción inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los daños causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados (…) En suma, como tuvo oportunidad de precisarlo en época pretérita la Corte, las características y peculiaridades de la fiducia mercantil y, en particular, la conformación del patrimonio autónomo, la escisión patrimonial y la personalidad jurídica del fiduciario, no excluyen en determinadas hipótesis su responsabilidad personal (CSJ SC 1° jul. 2009, exp. 2000-00310-01). En definitiva, en criterio del Tribunal la evidencia no daba cuenta del cumplimiento total de las prestaciones a cargo de la opositora como administradora de los bienes fideicometidos y tales omisiones tuvieron alguna incidencia en el fracaso de la obra que terminó por perjudicar a los promitentes compradores. Así lo hizo notar al expresar que

cargo de la opositora como administradora de los bienes fideicometidos y tales omisiones tuvieron alguna incidencia en el fracaso de la obra que terminó por perjudicar a los promitentes compradores. Así lo hizo notar al expresar que la demandada no acreditó « la adopción de medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto fiduciario, específicamente frente al retraso permanente en la ejecución de la operación constructiva». Bajo esa óptica, reluce que la quejosa realmente plantea una disparidad de pareceres frente a los fundamentos suasorios de los falladores, sin que este escenario resulte adecuado ni propicio para establecer cuál de esas posturas tiene mayor asidero. Debe privilegiarse la 7Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00 autonomía judicial como bandera de un Estado Social y Democrático de Derecho. Recuérdese una vez más que: «al margen de que esta Corporación comparta o no, el análisis probatorio efectuado por los juzgadores accionados, el mecanismo de amparo constitucional no está previsto para desquiciar providencias judiciales con apoyo en la diferencia de opinión de aquéllos a quienes fueron adversas, obrar en contrario equivaldría al desconocimiento de los principios de autonomía e independencia que inspiran la función pública de administrar justicia y conllevaría a erosionar el régimen de jurisdicción y competencias previstas en el ordenamiento jurídico a través del ejercicio espurio de una facultad constitucional, al que exhorta el

justicia y conllevaría a erosionar el régimen de jurisdicción y competencias previstas en el ordenamiento jurídico a través del ejercicio espurio de una facultad constitucional, al que exhorta el promotor de este amparo» (STC3061-2019). En consecuencia, decaerá el amparo tal como fue anunciado arriba. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, resuelve: NEGAR la tutela implorada por la Fiduciaria Bancolombia S.A. Comuníquese a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

8Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00514-00

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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