CSJ - STC2439-2021

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC2439-2021 Radicación n.° 76001-22-10-000-2020-00111-01 (Aprobado en sesión virtual de diez de marzo de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 16 de diciembre de 2020 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Cali , dentro de la acción de tutela promovida por Ana María Marulanda Arias en calidad de agente oficioso de su padre Morlan Marulanda Mejía, contra el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario -INPEC , el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Presidencia de la República, trámite al que fueron vinculados la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Transporte, el Consulado de Colombia en Perú , el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil , la Unidad Administrativa de Migración Colombia , la Fiscalía General de la Nación , la Dirección General de la Policía nacional , la Cancillería de Colombia , laRad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 Secretaría de Salud de Bogotá y el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores.

ANTECEDENTES

1. La gestora del amparo en la condición citada,

Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores.

ANTECEDENTES

1. La gestora del amparo en la condición citada, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales de su progenitor a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la libertad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas , al no autorizar su traslado y repatriación a Colombia.

Reclama, entonces, para la protección de las mentadas prerrogativas, « que se ordene la repatriación » del señor Morlan Marulanda Mejía de manera inmediata desde la ciudad de Arequipa –Perú, en atención a su delicado estado de salud.

2. Para respaldar su queja expone, en síntesis, que su ascendiente ha permanecido recluido por más de 11 años, de los 20 a los que fue condenado, por el delito de «tráfico ilegal de drogas», en una prisión de Arequipa, Perú; que a la fecha cuenta con 70 años, y su condición de salud es bastante delicada, pues padece de «hiperplasia de próstata» e «hipertensión» y « deterioro de columna», además de haber sufrido dos preinfartos, por lo que elevada la respectiva solicitud, la Comisión Intersectorial para el Estudio de la Solicitud de Repatriación de Presos, por razones humanitarias, avaló su traslado a una cárcel del territorio colombiano, para que

2Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01

Repatriación de Presos, por razones humanitarias, avaló su traslado a una cárcel del territorio colombiano, para que 2Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 termine de purgar la condena en su país de origen y cerca de su familia, siendo remitida la respectiva documentación a la justicia peruana, quien mediante Resolución Suprema No. 073 del 17 de abril de 2020 « accedió a la solicitud de traslado pasivo». Que no obstante lo anterior, el INPEC en nuestro país se ha negado a realizar el traslado, alegando que los trámites de repatriación se encuentran suspendidos debido a la pandemia ocasionada por el virus denominado SARS-Cov-2, circunstancia que, en su sentir, quebranta las garantías esenciales de su padre, quien, dice, necesita retornar a Colombia lo antes posible debido a sus graves condiciones médicas. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS a). El Ministerio de Relaciones Exteriores puso de presente, que aunque entre Colombia y Perú no existe tratado vigente para el traslado de personas condenadas, refrendó lo dispuesto por el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante la Resolución No. 0771 de 6 de agosto de 2018, en la que se autorizó el traslado del señor Marulanda Mejía a nuestro territorio; que en respuesta a dicho acto administrativo, y a través del memorando CPELM No. 600 del 20 de abril de 2020, el Consulado General del Colombia en Lima, remitió la Resolución Suprema No. 073-2020-JUS

administrativo, y a través del memorando CPELM No. 600 del 20 de abril de 2020, el Consulado General del Colombia en Lima, remitió la Resolución Suprema No. 073-2020-JUS al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, con el fin que esta entidad informara al INPEC para lo de su cargo, 3Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 entidad que alegó en oficio 8100-DINPE-GUINP del 18 de noviembre de 2020, que «a raíz de la pandemia COVID19 declarada por la organización mundial de la salud, la Resolución 1462 de agosto 25 hogaño, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que establece ‘la prórroga de la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus’», razón por la que decidió que a partir del mes de marzo de 2020 se suspendían las repatriaciones de connacionales, a más que las personas privadas de la libertad que son repatriadas «tienen como establecimiento de fijación el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá, y por orden de la Secretaría de Salud de [esta capital], fue declarada la cuarentena inmediata hasta nueva orden, lo que imposibilita la ubicación de los presos». b). Por su parte, el Ministerio de Transporte, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el Defensor del Pueblo y la Secretaria de Salud de Bogotá, precisaron que dentro de sus funciones y competencias legales no se encuentra ejercer las acciones necesarias para

Defensor del Pueblo y la Secretaria de Salud de Bogotá, precisaron que dentro de sus funciones y competencias legales no se encuentra ejercer las acciones necesarias para la repatriación de los ciudadanos colombianos, motivo por el que coincidieron en solicitar su desvinculación del presente trámite, por carecer de legitimación en la causa por pasiva. c). A su turno, la Dirección General del INPEC, además de referir los mismos argumentos expuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, puso de presente que a la fecha se encuentran pendientes por realizar mas de 10 repatriaciones de connacionales recluidos en la República de Perú, pero dada la contingencia sanitaria mundial, no ha sido posible efectuarlas; que «el proceso de repatriación se 4Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 programa con un mes y medio de antelación, toda vez que se requiere de aprobación para iniciar los trámites Administrativos con la Cancillería del Perú, para establecer en principio las fechas, una vez se tenga conocimiento del día de la misión para la asignación de funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia, se realiza la cotización de los tiquetes, entre otros asuntos, y esta documentación es remitida al Ministerio de Justicia y del Derecho, quien realiza la aprobación». LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primera instancia accedió a la salvaguarda pretendida, tras advertir que «la formulación del amparo radica en la omisión de la materialización de la repatriación

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primera instancia accedió a la salvaguarda pretendida, tras advertir que «la formulación del amparo radica en la omisión de la materialización de la repatriación autorizada por las autoridades peruanas en abril último, cuando la pandemia porCovid-19 había determinado la implementación de medidas de orden sanitario, entre ellas el cierre de las operaciones aéreas internacionales, situación que por persistir a la fecha se constituye en un motivo razonable para entender que la omisión de las autoridades nacionales accionadas competentes para materializar la orden de repatriación no ha sido caprichosa (…). Con todo, tal como se reseñó en líneas anteriores, y conforme a los postulados jurisprudenciales objeto de estudio, lo cierto es que en la entidad accionada existe la obligación constitucional de prodigar un trato preferencial las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección, y para lo que aquí interesa, aquellas que por su condición de persona de la tercera edad y padecer una enfermedad catastrófica deben tener [prevalencia] por parte del Estado, sin perjuicio de conciliarse con el interés general. Tampoco puede diluirse de manera de perpetuarse la anormal situación indefinidamente, porque esto entraña en también amenaza de lesión de los derechos fundamentales del agenciado, para cuya protección se impone conceder su amparo, en el sentido de disponer que por parte de las accionadas 5Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01

fundamentales del agenciado, para cuya protección se impone conceder su amparo, en el sentido de disponer que por parte de las accionadas 5Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 se proceda en las esferas de sus competencias a surtir desde los trámites administrativos faltantes, de modo de posibilitarse la materialización del traslado del recluso dentro de un término no mayo a 45 días, pero a condición de que así lo permitan las determinaciones que por razones de orden público, adopten las autoridades sanitarias colombianas, para la protección de la comunidad en general contra el contagio por Covid-19. Por lo anterior, ordenó a la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y del Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, al Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, al Cónsul de Colombia en Lima – Perú, a la Secretaría de Salud de Bogotá y a al Director del Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá, « cada uno en lo de su competencia, para que dentro del término de 45 días siguientes a la notificación de este fallo, realicen, aprueben y ejecuten el proceso de repatriación del accionante, decisión una vez aprobada se diligenciará en la plataforma de comisiones al exterior de la Presidencia de la Republica dentro de los 8 días siguientes, para la autorización el procedimiento, siempre y cuando las condiciones sanitarias por causa del Covid-19 lo permitan».

exterior de la Presidencia de la Republica dentro de los 8 días siguientes, para la autorización el procedimiento, siempre y cuando las condiciones sanitarias por causa del Covid-19 lo permitan». LA IMPUGNACIÓN La promovieron la Secretaría de Salud de Bogotá y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; la primera alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido que «carece de competencia para realizar, ejecutar o aprobar acciones dentro del proceso de repatriación del señor Morlan». 6Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 De otro lado, el INPEC alegó básicamente, que «la Cancillería solicitó que se realizara una repatriación colectiva de 12 PPL los cuales se encuentran en Perú, de acuerdo con una experiencia realizada en el año 2007, pero este tipo de actuaciones requieren de un rubro presupuestal que en el momento no tenemos para este año 2020 ; en tal sentido y teniendo en cuenta los procesos administrativos que se deben cumplir, el avance de la vigencia fiscal y la ejecución presupuestal de la entidad, el INPEC no cuenta con disponibilidad de recursos que permita realizar dicha operación durante lo que resta de la presente anualidad ; además indicó, que «[l]a Dirección General del INPEC en concordancia con los lineamientos internacionales y nacionales que persisten hasta la fecha estableció la Directiva 004 del 11 de marzo de 2020 ‘Directrices para la prevención e implementación

del INPEC en concordancia con los lineamientos internacionales y nacionales que persisten hasta la fecha estableció la Directiva 004 del 11 de marzo de 2020 ‘Directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados de COVID-19’, en Anexo 01 del 12 de marzo de 2020 a dicha Directiva ‘Implementación de medidas (alcance directiva 004/2020) para la prevención del contagio de COVID-19 ante la declaratoria de emergencia sanitaria’, definió que, ‘A partir de la fecha se suspenden las repatriaciones de connacionales colombianos, así como las visitas de cuerpo consular acreditado en Colombia’, lineamiento en negrita que a la fecha no han sido modificado ni revocado, dadas las nuevas etapas epidemiológicas que presenta la pandemia». Por tales motivos, indicó, es « necesario hacer precisión del total de los Establecimientos de Orden Nacional asignados al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario con privados de la libertad positivos de COVID-19 es de 48 ERON, con un porcentaje del 36,36% de afectación nacional, que representa 1.334 casos confirmados entre funcionarios administrativos, funcionarios de cuerpo de custodia y vigilancia, y privados de la libertad en prisión; además de reportar 109 fallecimientos a la fecha. Asimismo, conforme al parte diario del reporte intramural se evidencia un hacinamiento del 20.5% que es una sobrepoblación de 16.539 internos, pues la capacidad es de 80.683 y

intramural se evidencia un hacinamiento del 20.5% que es una sobrepoblación de 16.539 internos, pues la capacidad es de 80.683 y actualmente se tiene una población de 97.222 privados de la libertad. 7Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 Evidenciando así un riesgo latente de contagio para el señor MORLAN MARULANDA MEJIA, si en estos momentos se llegase a materializar la repatriación puede afectar su estado de salud, vida y reunificación familiar, especialmente por las posibles patologías que resalta la Agente Oficiosa». Y finalmente acotó, que «de acuerdo con la capacidad física de los Establecimientos de Bogotá, los privados de la libertad que son repatriados a Colombia tienen como Establecimiento de fijación el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá - COBOG. Que por orden de la Secretaría de Salud de Bogotá, mediante Acta de reunión, fue declarada la cuarentena inmediata hasta nueva orden en el Complejo, ello imposibilita la ubicación de los privados a repatriar, toda vez que, se deben ubicar en un espacio adecuado que permita el aislamiento preventivo de acuerdo a los parámetros normativos y de salubridad, pero dadas las medidas otorgadas por la Secretaría quien hace seguimiento de intervención Epidemiológica de Campo por brote COVID – 19, se hace inviable la ubicación del connacional, ya que se pone en riesgo la vida y salud del accionante. Por ende, una vez se levanten las medidas determinadas en el Complejo Penitenciario y

COVID – 19, se hace inviable la ubicación del connacional, ya que se pone en riesgo la vida y salud del accionante. Por ende, una vez se levanten las medidas determinadas en el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá-COBOG y se establezca otra directriz frente a la suspensión de repatriaciones de connacionales se iniciarán los trámites pertinentes del traslado».

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo residual de carácter excepcional, subsidiario y preferente que permite a toda persona, sin mayores requisitos de orden formal, obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, si de acuerdo con las

8Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 circunstancias del caso concreto, y a falta de otro medio legal, considera que le han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en los casos expresamente previstos por el legislador.

2. Circunscrita la Corte a los puntuales reparos efectuados por los impugnantes, se advierte que el fallo confutado merece ser confirmado por los siguientes razonamientos, a saber: 2.1. Cumple destacar que la Sala reconoce la importancia de la rápida y efectiva repatriación del señor Morlan Marulanda Mejía, entendida como la oportunidad de contar con la cercanía de sus familiares en este momento

2.1. Cumple destacar que la Sala reconoce la importancia de la rápida y efectiva repatriación del señor Morlan Marulanda Mejía, entendida como la oportunidad de contar con la cercanía de sus familiares en este momento de la vida en el que cuenta con 70 años y lo agobian diferentes problemas de salud, además de la necesidad de proteger su integridad orgánica, dada la importancia de dichos factores en el desarrollo de las personas, y, en particular, en su vida digna, máxime cuando para dicho trámite se han agotado los trámites administrativos de rigor a través de los cuales se expidieron las Resoluciones No. 0771 de 6 de agosto de 2018, en la que el Ministerio de Justicia y del Derecho autorizó el traslado del preso a nuestro territorio, y, la No. 073 del 17 de abril de 2020, en la que la justicia peruana « accedió a la solicitud de traslado pasivo », de quien se encuentra recluido hace más de 11 años en un centro carcelario ubicado en la ciudad de Arequipa. 9Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 2.2. Es por ello que , contrario a lo manifestado por el INPEC, cuando alega que mediante la Directiva 004 del 11 de marzo de 2020 y su anexo 01 de ese mismo mes y año, estableció como directriz para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados de COVID-19, que a partir de dicha data «se

de marzo de 2020 y su anexo 01 de ese mismo mes y año, estableció como directriz para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados de COVID-19, que a partir de dicha data «se suspenden las repatriaciones de connacionales colombianos, así como las visitas de cuerpo consular acreditado en Colombia », y que aun cuando podría pensarse que dicho acto es susceptible de ser controvertido a través de la correspondiente acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que, pese a que un derecho de raigambre fundamental consiga ser protegido de manera habitual a través de otros mecanismos de defensa judicial, el constituyente de 1991 previó la procedibilidad de la tutela «como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable », el que en el sub examine se encuentra acreditado no solo por la edad que tiene el señor Marulanda Mejía, sino por las afecciones cardiacas, de la columna, de la próstata y la hipertensión de las que da cuenta su historia médica, tal y como obra en el expediente digital. 2.3. De este modo, no cabe duda, entonces, que en el caso que se analiza procede el amparo como mecanismo transitorio, pues tal como lo adujo el a quo constitucional, lo que se busca es conjurar la eventual ocurrencia de un menoscabo de tal envergadura, en tanto que es innegable que el señor Morlan se encuentra frente a un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención. 10Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01

menoscabo de tal envergadura, en tanto que es innegable que el señor Morlan se encuentra frente a un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención. 10Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 2.4. Ahora bien, adviértase que, en principio, es el INPEC el competente para adelantar todos los trámites necesarios para la materialización de la orden de repatriación ya ordenada tanto por la justicia colombiana como por la peruana desde hace más de un año, obviamente, en compañía y con el apoyo de los demás entes accionados, sin que en esa labor pueda servir como excusa el papeleo burocrático y la falta de presupuesto para su traslado, así como tampoco pueda ser de recibo el alegato relativo a que « obligatoriamente» deba efectuarse la repatriación de los otros 10 presos que se encuentran recluidos en un centro carcelario del mentado país contiguo, comoquiera que la presente orden únicamente lo cobija a él, de quien se demostró el grado de urgencia e indefensión en el que se encuentra, sin que tampoco sea viable aducir la vulneración del derecho a la igualdad, máxime cuando tal y como lo puso de presente en el informe aquí presentado, el medio de trasporte aéreo para la repatriación de Marulanda Mejía deberá ser conseguido y costeado por los familiares del repatriado. 2.5. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha

informe aquí presentado, el medio de trasporte aéreo para la repatriación de Marulanda Mejía deberá ser conseguido y costeado por los familiares del repatriado. 2.5. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha conceptualizado el perjuicio irremediable, así 1: « De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: 1 T-318 de 2017. 11Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,

el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable». 2.6. De otra parte, y tal como lo hizo el fallador constitucional de primer grado, se hace énfasis en que la orden de tutela deberá concretarse, siempre y cuando « las condiciones sanitarias por causa del Covid-19 lo permitan », motivo por el cual, en el traslado necesariamente deberán tomarse y seguirse todos y cada uno de los parámetros de seguridad y bioseguridad establecidos por ambos países, desde el momento en el que el accionante salga del sitio de reclusión en la ciudad de Arequipa, hasta cuanto arribe a la ciudad de Bogotá, sin que sea óbice la situación de hacinamiento en las cárceles del país, pues dicha carga de carácter administrativo no puede ser trasladada ni impuesta al protegido. 2.7. Es por tal situación, que contrario a lo esbozado por la Secretaría de Salud de esta capital, dicha entidad sí 12Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 tiene injerencia en el caso de marras, puesto que no sólo debe propender porque dichas condiciones de bioseguridad se cumplan una vez el preso se encuentre en la ciudad de

12Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01 tiene injerencia en el caso de marras, puesto que no sólo debe propender porque dichas condiciones de bioseguridad se cumplan una vez el preso se encuentre en la ciudad de Bogotá, sino también por garantizar y establecer los medios de salubridad necesarios una vez sea traslado al Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano de Bogotá – COBOG (lugar de reclusión de los repatriados), pues fue por su orden que en dicho sitio se declaró en cuarentena total; y corolario, deberá en conjunto con las entidades convocadas, ejercer un plan de acción en el que se garantice la salud del agenciado, una vez sea traslado a dicha cárcel, o a la que se determine de acuerdo con la conveniencia por razones de orden técnico y asistencial.

3. Por lo expuesto, y sin más razones por innecesarias, se mantendrá el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada advirtiendo que las órdenes dadas en la primera instancia carecen de objeto por haber sido cumplidas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 13Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01

partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 13Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

14Rad. n°. 76001-22-10-000-2020-00111-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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