CSJ - STC3044-2021

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC3044-2021 Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00715-00 (Aprobado en sesión virtual de veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la acción de tutela instaurada por Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia contra la Sala de Casación Penal de esta Corte, a cuyo trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el asunto objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES

1. El promotor, a través de apoderado judicial, reclamó protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que dice vulnerados por la autoridad judicial acusada.

Solicitó, entonces, dejar sin efecto «el auto AP1312021, Radicado 58.597 de 27 de enero de 2021 de la Sala de Casación Penal… y, en su lugar, se… modifi[que] laRadicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 definición de competencia para que recaiga exclusivamente en la Corte Suprema de Justicia en virtud del fuero constitucional que ostenta… para los hechos que es llamado a responder en el proceso penal con radicado n° 11001-6000102-2018-00319 que adelanta la Fiscalía General de la

constitucional que ostenta… para los hechos que es llamado a responder en el proceso penal con radicado n° 11001-6000102-2018-00319 que adelanta la Fiscalía General de la Nación en su contra».

2. Son hechos relevantes para la definición del presente asunto los siguientes: 2.1. En contra de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, la Fiscalía General de la Nación adelanta una investigación penal por « prevaricato por acción e interés indebido en la celebración de contratos», por las presuntas irregularidades que cometió, en calidad Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, al suscribir el Convenio Interinstitucional 074 del 28 de mayo de 2011, con la Rectora de la Corporación Universitaria de Colombia -IDEAS. 2.2. El 19 de noviembre de 2020 el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá adelantó la audiencia preliminar de formulación de imputación, diligencia en la que la defensa del imputado replicó la competencia del despacho, tras indicar que para cuando Ricaurte Tapia se desempeñó como director del Inpec y suscribió dicho convenio, ostentaba la condición de Brigadier General de la República, razón por la que es « aforado legal y

2Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 constitucional»; de ahí que la competencia sea de las Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia.

2Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 constitucional»; de ahí que la competencia sea de las Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo dicha alegación, el estrado judicial dispuso que el juez natural que debe conocer del proceso es la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, conforme lo dispuesto en el artículo 235 de la Constitución Política de Colombia; decisión que mantuvo al resolver el remedio horizontal formulado, remitiendo las diligencias a la Sala de Casación Penal de esta Corporación. 2.3. El 27 de enero de 2021 la Sala encausada, dispuso que «la competencia para conocer de la audiencia preliminar de formulación de imputación al interior del proceso adelantado contra el General retirado GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, por los delitos de prevaricato por acción e interés indebido en la celebración de contratos, radica en el Juzgado 48° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá». 2.4. Por vía de tutela se duele el quejoso, en síntesis, de la decisión referida a espacio, pues, deduce, existió una indebida valoración e interpretación, ya que si bien para cuando se desempañaba como director del Inpec se encontraba en comisión de servicios, lo cierto es que, su condición de General de la Policía Nacional estaba activo, por lo que con dicha determinación se desconoció «la

encontraba en comisión de servicios, lo cierto es que, su condición de General de la Policía Nacional estaba activo, por lo que con dicha determinación se desconoció «la normatividad aplicable a la comisión de servicios en el régimen de la Fuerza Pública y acude a una interpretación irracional desconociendo conceptos normativos 3Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 sustancialmente distintos como los grados militares y los cargos en la administración pública derivados de las potestades propias del Jefe de Estado como comandante supremo de las Fuerzas Armadas y por ende la naturaleza jurídica del fuero militar, es decir, desconoce el régimen jurídico de las Fuerzas Militares». 2.5. Anotó que conforme lo dispuesto en el artículo 235 de la Carta Nacional, los aforados constitucionales «tienen como juez natural al máximo organismo de la jurisdicción ordinaria y excepcionalmente, en situaciones donde estando los Generales en la Reserva Activa, dicho fuero se conserva en virtud de sus grados -NO CARGOScomo Generales, al momento de la presunta comisión de una conducta punible y además de las funciones propias del servicio o las que se les haya encomendado conforme la ley». 2.6. Indicó que la Sala de Casación Penal « dejó de aplicar las disposiciones propias del Régimen de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional desconociendo la

2.6. Indicó que la Sala de Casación Penal « dejó de aplicar las disposiciones propias del Régimen de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional desconociendo la naturaleza de las funciones, las comisiones de servicios ejercidas directamente por el Presidente de la República y la utilización de un precedente jurisprudencial inaplicable al sub examine por tratarse de jurisprudencia derivada de delitos catalogados como de lesa humanidad»; que no atendió lo dispuesto en los decretos 1790 y 1791 de 2000 que atañen al régimen jurídico de la Policía Nacional. 2.7. Refirió que por mandato constitucional y legal los miembros de la Fuerza Pública «mantienen sus grados y sus 4Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 rangos y solamente los pierden por las razones que la ley demanda y en este caso,… nunca se les ha privado de sus grados y actualmente ostenta la calidad de MAYOR GENERAL DE LA RESERVA ACTIVA de la Policía Nacional, conforme lo dispuesto en el artículo 120 del Decreto-Ley 1790 de 2000». 2.8. Aseveró que «el objetivo de las Comisiones es CUMPLIR MISIONES ESPECIALES DEL SERVICIO y NO apartar del servicio activo a un general de la República como tan erradamente lo quiso comprender la Sala de Casación Penal. Nuevamente se insiste,… SE DEJÓ DE APLICAR completamente las disposiciones especiales que regulan la materia y se

erradamente lo quiso comprender la Sala de Casación Penal. Nuevamente se insiste,… SE DEJÓ DE APLICAR completamente las disposiciones especiales que regulan la materia y se realizó una labor interpretativa del ordenamiento jurídico totalmente irracional sin soporte normativo lo que indefectiblemente conlleva a una violación de las garantías fundamentales». 2.9. Agregó que la Sala de Casación Penal « dejó de analizar la IMPLÍCITA RELACIÓN que tienen las funciones constitucionales de la Policía Nacional contenidas en el artículo 218 de la Constitución de 1991 con las que se deben desarrollar en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO INPEC».

3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

5Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

1. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, pidió acceder a la solicitud de amparo, tras indicar que «los oficiales generales de la Policía Nacional, por el hecho de encontrarse en una de las situaciones administrativas del servicio que prevé el artículo 40 del decreto 1791 de 20000, no dejan de ser servidores públicos y como tal no pierden su fuero… para efectos de las investigaciones de índole penal de que trata el

artículo 40 del decreto 1791 de 20000, no dejan de ser servidores públicos y como tal no pierden su fuero… para efectos de las investigaciones de índole penal de que trata el artículo 235 de la Constitución Política de Colombia»; además, conforme lo dispuesto en el canon 8° de la Lay 62 de 1993 el servidor público, al margen de la situación administrativa en que se encuentre (permiso, comisión, etc), debe ser garante de los derechos y libertades de los colombianos; que para el caso del General Masa Márquez, que cumplía funciones en el extinto DAS, se encontró relación en sus funciones con las asignadas por la Policía para que fuera investigado por la Corte Suprema de Justicia.

2. Renato Raúl Ricaurte Tapia, quien indicó actuar como apoderado judicial de confianza de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, allegó escrito sin aportar el poder especial para actuar en el presente trámite constitucional, por lo que su manifestación no se tiene en cuenta.

3. El Colegio de Generales de la Policía Nacional, manifestó que la solicitud de amparo es procedente, toda vez que «los funcionarios de la Policía Nacional, comisionados

6Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 en la administración pública no pierden su calidad de uniformados de la entidad, por el hecho de encontrarse en la referida situación administrativa, habida cuenta que ellos participan y desarrollan permanentemente sus funciones como General de la Policía Nacional cumpliendo las

uniformados de la entidad, por el hecho de encontrarse en la referida situación administrativa, habida cuenta que ellos participan y desarrollan permanentemente sus funciones como General de la Policía Nacional cumpliendo las actividades que el grado genera, aunado al hecho que la Institución les sigue reconociendo los emolumentos especiales, ascensos, vacaciones, licencias, incapacidades, etc., las cuales son inherentes a su vinculación legal y reglamentaria como miembros activos de la entidad».

4. La Sala de Casación Penal de esta Corte instó la improcedencia del resguardo al considerar que la decisión censurada no luce caprichosa, pues luego de un análisis juicio y concreto advirtió que las funciones y actos desplegados por el General en retiro Ricaurte Tapia como Director General del Inpec y por las cuales está siendo investigado, esto es, por la suscripción del Convenio Interinstitucional 074, nada tiene que ver con el ejercicio del cargo de Brigadier General de la Policía Nacional, entones, las supuestas conductas punibles atribuidas no fueron perpetradas en ejercicio o con ocasión de esa jerarquía; destacando, por demás, que en la actualidad tampoco ostenta la condición de aforado, porque desde el 10 de marzo de 2014 se acreditó su retiro efectivo de la Policía Nacional; manifestó que no vulneró las prerrogativas invocadas; remitió copia de la determinación criticada.

5. El Comando General de las Fuerzas Militares –

10 de marzo de 2014 se acreditó su retiro efectivo de la Policía Nacional; manifestó que no vulneró las prerrogativas invocadas; remitió copia de la determinación criticada.

5. El Comando General de las Fuerzas Militares – Ministerio de Defensa Nacional pidió su desvinculación de

7Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 la salvaguarda, al considerar que no ha generado por acción u omisión, en el marco de su competencia y funciones, el quebrando de garantías fundamentales.

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 200100183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

2. En el caso bajo estudio esta acción constitucional carece de vocación de prosperidad, habida cuenta que la autoridad judicial acusada, en la providencia de 27 de enero de 2021, analizó los argumentos de la defensa, a fin de definir sobre la competencia para conocer de la

8Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 audiencia preliminar de formulación de imputación al interior del proceso adelantando en contra del General retirado Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, consignando que: …el abogado defensor criticó la competencia del Juez 48 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá para conocer de la diligencia preliminar de formulación de imputación contra GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA. La razón, básicamente, atiende al hecho de que el indiciado ostentaba la condición de Brigadier General de la Policía Nacional, para el momento en que se desempeñó como Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y, en ejercicio de ese cargo, suscribió el Convenio Interinstitucional 074

momento en que se desempeñó como Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y, en ejercicio de ese cargo, suscribió el Convenio Interinstitucional 074 del 28 de mayo de 2011, con la Rectora de la Corporación Universitaria de Colombia – IDEAS. De manera que, según el abogado, su cliente se encuentra cobijado por la prerrogativa consagrada en el numeral 5º del artículo 235 de la Constitución Política. Es decir, el juez natural es la Corte Suprema de Justicia. Seguidamente, tras citar las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia (artículo 235 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018), así como jurisprudencia aplicable al sub examine, en cuanto al fuero constitucional, de cara al caso concreto, precisó que: …de acuerdo con los datos y documentación relevante aportada por la fiscalía, se tienen como hechos ciertos los siguientes: a. Mediante Decreto 1625 del 14 de mayo de 2008 , expedido por el Ministro de Defensa Nacional, GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA fue ascendido al grado de Brigadier General. b. El General RICAURTE TAPIA, a través del Decreto 4666 del 17 de diciembre de 2010 , fue designado en el cargo de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. c. Las probables conductas punibles aquí investigadas fueron ejecutadas el 28 de mayo de 2011 cuando el General RICAURTE

17 de diciembre de 2010 , fue designado en el cargo de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. c. Las probables conductas punibles aquí investigadas fueron ejecutadas el 28 de mayo de 2011 cuando el General RICAURTE 9Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 TAPIA suscribió el Convenio Interinstitucional 074 que se reputa irregular. d. La información presentada por la fiscalía también da cuenta que desde el 18 de diciembre de 2010, el General retirado RICAURTE TAPIA no laboró en unidades policiales, ni desempeñó ninguna de las funciones constitucionales consagradas en el artículo 218 de la Constitución Política. e. Finalmente, se tiene que RICAURTE TAPIA se retiró del servicio el 10 de marzo de 20141.

8. Contrastada esa información con los argumentos planteados por el defensor y el juez de garantías, deduce la Corte que el General retirado GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA no goza de fuero constitucional.

El simple hecho de que ostentara, para la fecha de la hipótesis delictiva, la condición de Brigadier General de la Policía Nacional, no significa que las conductas punibles atribuidas las haya perpetrado en ejercicio o con ocasión de esa jerarquía . De un lado, porque la situación administrativa en la que se encontraba -comisión de serviciospermite entender que se había retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Y de otro, porque ninguno de los actos que se le reprochan corresponden al desempeño de

lado, porque la situación administrativa en la que se encontraba -comisión de serviciospermite entender que se había retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Y de otro, porque ninguno de los actos que se le reprochan corresponden al desempeño de alguna de las funciones asignadas a esa institución. Es decir, aquellas que según el artículo 218 Superior están dirigidas a mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. No discute la Corte que el grado de Brigadier General ostentado por el procesado pudo obrar a su favor para ser designado como Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Sin embargo, ese argumento por sí sólo no basta para enervar las precedentes consideraciones. Es incuestionable para la Corte que en virtud de la comisión de servicios conferida al General RICAURTE TAPIA, todas las funciones policiales asociadas a su rango le fueron suspendidas temporalmente. Por ende, ninguno de los actos ejecutados como Director del INPEC, menos aún, la suscripción de un Convenio interinstitucional, puede entenderse desplegado como consecuencia material del servicio policial o con ocasión del mismo. 1 Orden de Fiscal. 18 de febrero de 2019. Suscrita por la Dra. Sandra Patricia Ramírez Montes. 10Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 Los Generales de la República deben ser conscientes que al aceptar comisiones de servicio para desempeñar otros cargos, mantienen su jerarquía militar, pero se suspende su servicio

Los Generales de la República deben ser conscientes que al aceptar comisiones de servicio para desempeñar otros cargos, mantienen su jerarquía militar, pero se suspende su servicio activo dentro la institución a la que pertenecen. Por ello, en esos casos, la naturaleza de la infracción resulta ser el factor determinante de la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación: “la prerrogativa del fuero corresponde a una decisión política que busca preservar no la inmunidad del servidor desde una visión personal, sino desde la función”2. Por ende, sólo en aquellos eventos en que se demuestre que el servidor público ejecutó una conducta que tiene una relación de imputación concreta con el cargo o con las funciones que de éste se derivan, puede deducirse que goza de fuero constitucional. Hipótesis claramente distinta al caso objeto de examen. Las funciones y actos que desplegó el General retirado RICAURTE TAPIA como Director General del INPEC y por las cuales está siendo investigado –en general, por la suscripción del Convenio Interinstitucional 074 -, nada tienen que ver con el ejercicio del cargo de Brigadier General de la Policía Nacional. De igual forma, pudo constatar la Sala que, en la actualidad, el procesado tampoco ostenta la condición de aforado, por cuanto desde el 10 de marzo de 2014 se acreditó el retiro efectivo de la Policía Nacional. Así las cosas, la Sala concluye que la decisión

procesado tampoco ostenta la condición de aforado, por cuanto desde el 10 de marzo de 2014 se acreditó el retiro efectivo de la Policía Nacional. Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no encuentra recibo en esta sede excepcional. Y es que, en rigor, lo que se plantea es una diferencia de criterio acerca de la interpretación que del medio 2 CSJ AP. 14 dic. 2011. Rad. 37.914. 11Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 delictuoso hizo la colegiatura enjuiciada y la valoración probatoria que efectuó de cara a los planteamientos realizados por el peticionario, concluyendo, de un lado, que aceptar comisiones de servicios para desempeñar otros cargos, mantienen la jerarquía militar, pero suspende el servicio activo dentro de la institución; y, por otra parte, que las funciones y actos desplegados por Ricaurte Tapia como Director General del Inpec y por los cuales está siendo investigado, nada tienen que ver con el ejercicio del cargo de Brigadier General de la Policía Nacional; además, desde el 10 de marzo de 2014 se acreditó el retiro efectivo del procesado de la Policía Nacional; de ahí que no pueda

Brigadier General de la Policía Nacional; además, desde el 10 de marzo de 2014 se acreditó el retiro efectivo del procesado de la Policía Nacional; de ahí que no pueda tenerse su condición de aforado. En tal caso tal inferencia no puede ser desaprobada de plano o calificada de absurda o arbitraria, « máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público... y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses ». (CSJ STC, 11 en. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050) Al respecto también se ha dicho de forma reiterada que «no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes ». (CSJ STC, 18 abr. 12Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 201200088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01)

3. Basta lo dicho en precedencia para denegar la protección pedida.

00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01)

3. Basta lo dicho en precedencia para denegar la protección pedida.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, niega el amparo solicitado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

13Radicación nº 11001-02-03-000-2021-00715-00

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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