CSJ - STC3063-2020

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado Ponente STC3063-2020 Radicación n° 25000-22-13-000-2020-00050-01 (Aprobado en sesión del dieciocho de marzo de dos mil veinte) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 19 de febrero de 2019, dentro de la acción de tutela promovida por Sandra Carolina Hernández Rojas contra el Juzgado de Familia de Funza y la Fuerza Aérea Colombiana - FAC , trámite al cual fueron vinculados los intervinientes en el juicio de alimentos nº 2019-00322.

ANTECEDENTES

1. Actuando en su propio nombre y como representante legal de su menor hija, la solicitante reclama la protección del derecho fundamental a la seguridad social y a la niñez, presuntamente vulnerados por las autoridadesRad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

convocadas, al no acceder al pago del subsidio familiar en la proporción que en su criterio le corresponde recibir.

2. En síntesis, expuso que tiene bajo su cuidado personal a la hija que concibió dentro de la unión marital que mantuvo hasta el 1º de junio de 2015 con Germán Rafael Viracachá Cristancho, de quien dijo es miembro activo de la

Fuerza Aérea Colombiana. Informó que mediante sentencia proferida por el Juzgado de Familia de Funza el 11 de diciembre de 2019,

Viracachá Cristancho, de quien dijo es miembro activo de la Fuerza Aérea Colombiana. Informó que mediante sentencia proferida por el Juzgado de Familia de Funza el 11 de diciembre de 2019, dentro del proceso verbal sumario de fijación de alimentos, se señaló como cuota ordinaria la suma de $450.000 mensuales, una adicional en junio y otra en diciembre de cada año por valor de $250.000, y se dispuso que el subsidio familiar que se le reconoce al demandado fuera entregado directamente a la progenitora. Afirmó que el 13 de diciembre de 2019 le pidió a la Jefatura de Relaciones Laborales de la Fuerza Aérea que consignara a su cuenta el valor « completo» del subsidio, esto es, tanto el porcentaje para su hija (5%), como el que le correspondía por su calidad de «excompañera» del señor Viracachá (30%), a lo que la entidad le respondió que sólo cancelaría el que se había reconocido en favor de la menor. Ante la situación anterior, solicitó al juzgado para que resolviera sobre el pago de la prestación en comento, pero el accionado, con auto del 16 de enero de 2020, no accedió al considerar que no podía modificar el acuerdo conciliatorio 2Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

por la vía del «derecho de petición», pues lo acordado y que luego se aprobó, consistía en la fijación de cuota alimentaria para la hija común de las partes sin alterar lo referente al subsidio. Acotó que con el proceder de la entidad empleadora de su demandado, se lesionan sus garantías fundamentales y

se aprobó, consistía en la fijación de cuota alimentaria para la hija común de las partes sin alterar lo referente al subsidio. Acotó que con el proceder de la entidad empleadora de su demandado, se lesionan sus garantías fundamentales y las de su representada, ya que el artículo 81 del Decreto 1211 de 1990 establece que el subsidio familiar subsiste, aun cuando hubiere cesado la vida conyugal o marital, siempre que hayan hijos a cargo, y que al disolverse el vínculo que tenía con el demandado, presenta la condición de cabeza de familia y por tanto beneficiara de la aludida prestación.

3. Pretende, se le ordene « a la Fuerza Aérea Colombiana y/o [a] quien corresponda, consignar la totalidad del subsidio familiar correspondiente al 35% del salario devengado por el señor Germán Rafael Viracachá Cristancho» (fls. 1 a 5, cd. 1).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADO

1. La Juez de Familia de Funza, se opuso a lo pretendido porque « no existe avasallamiento de derecho fundamental alguno» y la acción resulta «improcedente», toda vez que el 11 de diciembre de 2019 se aprobó la conciliación sobre alimentos para la hija menor común de las partes, en donde se incluía la entrega directamente a la actora del «subsidio familiar», pero en lo atinente al reconocimiento realizado al padre « a nombre de la niña », todo lo cual se le notificó al pagador de la FAC el 11 de diciembre de 2019.

3Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

realizado al padre « a nombre de la niña », todo lo cual se le notificó al pagador de la FAC el 11 de diciembre de 2019. 3Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

Precisó que la petición elevada por la demandante para que «se le adjudique la totalidad del subsidio» reconocido al suboficial demandado, con auto del 16 de enero de 2020 le fue denegada ya que «no es factible modificar el acuerdo conciliatorio que fue aprobado en la sentencia (…), toda vez que el proceso se encuentra terminado y dicho aspecto no fue acordado entre los extremos procesales de la Litis», y en tal virtud informó al respectivo pagador que la orden de pagar a favor de la actora « se debe limitar al porcentaje al que tiene derecho la citada menor, es decir, el cinco por ciento (5%)» (fls. 32 y 33, ibídem).

2. El Jefe de Relaciones Laborales de la Fuerza Aérea Colombiana, tras aludir el régimen prestacional establecido para las Fuerzas Militares, dijo que frente a la petición elevada por la hoy tutelante, el « 27-12-2019 le informó que se efectuaría descuento del 5% del subsidio familiar correspondiente a su hija, toda vez que la causa determinante para el reconocimiento del 30% (…) que actualmente devenga el demandado, se suscitó en razón a la declaratoria de unión marital de hecho protocolizada mediante escritura pública Nº 1336 de fecha 27 de agosto de 2014, contrario a ello

30% (…) que actualmente devenga el demandado, se suscitó en razón a la declaratoria de unión marital de hecho protocolizada mediante escritura pública Nº 1336 de fecha 27 de agosto de 2014, contrario a ello el 5% adicional lo devenga en virtud al nacimiento de su hija (…)», y que éste último fue el que se dispuso cancelar a la demandante, por ello, «no ha vulnerado derecho fundamental alguno da la accionante» (fls. 71 a 73, ibíd.). SENTENCIA DE PRIMER GRADO Negó la protección deprecada por la quejosa, al observar que al denegar la solicitud encaminada a « que se ordene al pagador que le cancele a ella el 30% del salario que [el padre de su hija] recibe como subsidio familiar », el juzgado no afectó las 4Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

prerrogativas de la reclamante, pues la orden de pagar solo lo referente a la alimentaria, «no se advierte arbitraria ni desconoce el acuerdo alimentario », pues « no puede deducirse (…) un alcance distinto al que se comunicó al pagador y aquel viene atendiendo», y «no puede el juez ir más allá de lo acordado» (fls. 105 a 108, cd. 1). IMPUGNACIÓN La interpuso la accionante para reiterar los argumentos de la demanda tutelar, afirmando que « la ley ordena que el subsidio familiar sea otorgado a quien tiene la custodia del menor» y «en los 5 años y 9 meses de edad que tiene mi hija, dicho reconocimiento nunca le ha sido entregado para su beneficio pese a ser generado

subsidio familiar sea otorgado a quien tiene la custodia del menor» y «en los 5 años y 9 meses de edad que tiene mi hija, dicho reconocimiento nunca le ha sido entregado para su beneficio pese a ser generado mensualmente al padre de mi hija desde agosto del año 2014»; aseveró que conforme al Decreto 1211 de 1990 y a la jurisprudencia constitucional, «la totalidad del subsidio familiar » le corresponde a quien tiene a cargo la menor, independientemente de que parte de ese rubro se haya generado por la unión marital de hecho (fls. 83 a 85, ibídem).

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Corte establecer si el Juzgado de Familia de Funza, vulneró las prerrogativas fundamentales invocadas por la actora, porque dentro del proceso de fijación de cuota alimentaria nº 2019-00322, no accedió a ordenar la cancelación de «la totalidad» del subsidio familiar que las Fuerzas Militares de Colombia reconoció al demandado como 5Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

miembro de la Fuerza Aérea, habida cuenta que acreditó la existencia de unión marital y de una hija menor de edad. Lo anterior, porque si bien la querellante dirigió el amparo contra la Fuerza Aérea Colombiana, es menester precisar que estando en presencia de un proceso de alimentos en el que se involucró la entrega del referido subsidio familiar, quien estaba llamada a pronunciarse

precisar que estando en presencia de un proceso de alimentos en el que se involucró la entrega del referido subsidio familiar, quien estaba llamada a pronunciarse frente al punto sobre el cual se mantiene la actual censura, es la autoridad judicial, razón por la cual debe desvincularse de este trámite tutelar a la entidad en mención.

2. De los requisitos genéricos de procedibilidad.

La jurisprudencia constitucional ha decantado con suficiencia los presupuestos y requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela son: « (i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC SU-813/07). Subraya la Sala.

de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC SU-813/07). Subraya la Sala. 6Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

Por consiguiente, resulta imprescindible que en el examen preliminar se constate la presencia de dichos presupuestos, siendo forzoso que el supuesto de hecho planteado devele una situación en la que se hallen comprometidos derechos de rango fundamental, de no ser así, la pretensión no puede prosperar, en tanto que « las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas arriba señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)» (CC T-701/04). De igual modo, esta Corporación ha sostenido que este excepcional mecanismo requiere: « el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o puesta en peligro de la prerrogativa constitucional invocada que demande la inmediata

requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o puesta en peligro de la prerrogativa constitucional invocada que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o coacción, carece de sentido hablar de la necesidad de la salvaguarda » (CSJ STC5337-2018, 26 abr. 2018, rad. 00023-01, citada entre otras en STC154852019, 14 nov. 2019, rad. 00463-01). Resalta la Corte.

3. Solución al caso concreto.

Con fundamento en las anteriores premisas, analizados los argumentos de la queja constitucional, las piezas 7Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

procesales allegadas al expediente y su cotejo con la normativa que rige el tema bajo estudio, prontamente la Sala establece que el fallo desestimatorio del auxilio será respaldado, precisando que lo será por la evidente ausencia de vulneración de los derechos invocados. El referido impedimento de procedibilidad de la tutela, radica en que dentro del proceso de alimentos nº 201900322, la funcionaria judicial encartada no incurrió en afectación de las prerrogativas superiores aludidas por la actora, porque la respuesta dada a la solicitud sobre pago del subsidio familiar -reconocido al demandado en dicho juicio

00322, la funcionaria judicial encartada no incurrió en afectación de las prerrogativas superiores aludidas por la actora, porque la respuesta dada a la solicitud sobre pago del subsidio familiar -reconocido al demandado en dicho juicio conforme al régimen especial de las Fuerzas Militares al que pertenece-, se ajusta a las circunstancias fácticas del caso particular y con estricto apego a la normativa aplicable. Para tal aserción, en primer lugar basta revisar que según el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes ante la Comisaría Segunda de Familia de Funza el 5 de abril de 2019 (fls. 51 a 54, ibíd.), y que fue aprobado por el Juzgado de Familia de esa ciudad con providencia del 11 de diciembre de la misma anualidad, en lo referente a alimentos para la menor hija de los allí convocados, además de las cuotas ordinarias, de las extraordinarias y concepto en especie, determinó que «el subsidio familiar que recibe el señor Germán Rafael Viracachá Cristancho por parte de la entidad Fuerza Aérea de Colombia a nombre de la niña (…), le sea entregado directamente a la progenitora» (fls. 55 y 56, ídem). Resalta la Sala. 8Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

En segundo lugar, que el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares », en lo pertinente establece acerca del subsidio familiar, que: «A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y

suboficiales de las Fuerzas Militares », en lo pertinente establece acerca del subsidio familiar, que: «A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). De igual modo y en ese orden, que el canon 81 de dicha disposición legal prevé la « extinción» del subsidio familiar « por razón del cónyuge » (extendido también a compañero permanente), en caso de « muerte» del consorte en mención, y «por cesación de la vida conyugal » o marital, acaecida por: (i) «declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio»; (ii) «sentencia judicial de divorcio, válida en Colombia », (iii) «separación judicial de cuerpos», sin perjuicio de que subsista « a favor de los hijos» que tras la muerte, divorcio o separación, quedan a cargo del militar por cuya vinculación se hizo el reconocimiento.

judicial de cuerpos», sin perjuicio de que subsista « a favor de los hijos» que tras la muerte, divorcio o separación, quedan a cargo del militar por cuya vinculación se hizo el reconocimiento. Ello, porque si aquel miembro de las Fuerzas Militares que quedó viudo, divorciado o separado, opta por contraer nuevas nupcias o constituye unión marital con persona 9Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

distinta a la anterior pareja, tal proceder en momento alguno puede conllevar que la persona que va a integrar esa nueva familia quede desprotegida del subsidio en mención. De ahí que el entendimiento que pretende hacer valer la demandante, en el sentido de que concluida la vida en común con el padre de su hija mantiene el derecho al 30% del subsidio familiar, no deviene acertado, pues lo que no se pierde es el derecho reconocido a favor de la niña , que por ser la primera descendiente del miembro de la institución castrense a quien se le reconoce esa especial prestación, corresponde al 5%. A tono con lo antedicho, el artículo 82 del citado Decreto 1211, consagra que «la extinción del subsidio familiar tendrá efecto desde que se presente el hecho, en caso de muerte o desde la fecha de ejecutoria de la sentencia o fallo respectivo en los demás eventos; la disminución [empieza a] regir a partir de la fecha en que se haya producido el hecho que la determina. En uno y otro caso, los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los

disminución [empieza a] regir a partir de la fecha en que se haya producido el hecho que la determina. En uno y otro caso, los interesados están en la obligación de dar el aviso correspondiente dentro de los noventa (90) días siguientes, si no lo hicieren, se ordenar el descuento de una suma igual al doble de lo que hubieren recibido en exceso », así como el precepto siguiente que prohíbe el « pago doble » del mencionado subsidio. En atención a lo antes precisado, correspondía al pagador de la entidad empleadora del demandado, poner a disposición de la señora Hernández Rojas, el porcentaje del subsidio familiar que fue reconocido a favor de la niña, como efectivamente lo hizo, pues el juzgado no dio orden distinta a la emanada de la voluntad de las partes al conciliar los 10Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

alimentos de su descendiente, la cual, como acaba de verse, resulta acorde con la normativa que rige la referida prestación económica. Nótese que para acceder a lo pedido por la hoy accionante, el juzgado requería que en la regulación de alimentos que convalidó la autoridad judicial querellada, se hubiera precisado que por mantenerse las condiciones de unidad familiar entre las partes, el valor del subsidio familiar reconocido «en razón» a la unión marital por ellos declarada, se cancelara directamente a la compañera permanente, pero ello no fue así, pues, se itera, lo aprobado mediante sentencia del 11 de diciembre de 2019 sólo refiere al valor del

se cancelara directamente a la compañera permanente, pero ello no fue así, pues, se itera, lo aprobado mediante sentencia del 11 de diciembre de 2019 sólo refiere al valor del subsidio familiar reconocido y pagado en virtud a la existencia de la primogénita del señor Viracachá Hernández. Sobre la improcedencia del resguardo cuando se establece la inexistencia de conducta vulneradora, la jurisprudencia constitucional ha dicho que: «[p]artiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico (…). Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad 11Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario

11Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo (…) en procura de sus derechos” (T-013 de 2007)» (CC T-130/14). En suma, no existe motivo que justifique la injerencia del juez constitucional, pues en eventos como el acá expuesto, retoma vigencia el precedente según el cual, para soportar una tutela «no basta con que el accionante señale que se le ha vulnerado un derecho fundamental », sino que es menester la demostración de que éste u otros de orden superior «han sido vulnerados o están amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley» (CSJ STC sep. 5 de 2012, exp. 00630-014, citada entre otras en STC1433-2020, 13 feb. 2020, rad. 02448-01).

4. Conclusión.

Conforme a lo explicado, se impone avalar la desestimación del auxilio, comoquiera que no se presentó la consolidación de la afectación de las prerrogativas invocadas, pues la actuación censurada no comporta desafuero corregible por esta excepcional vía jurídica.

DECISIÓN

consolidación de la afectación de las prerrogativas invocadas, pues la actuación censurada no comporta desafuero corregible por esta excepcional vía jurídica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre 12Rad. n° 25000-22-13-000-2020-00050-01

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación, con las precisiones descritas en la parte motiva de esta providencia. Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

13