CSJ - STC3412-2023

F OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC3412-2023 Radicación nº 08001-22-13-000-2023-00077-01 (Aprobado en sesión del doce de abril de dos mil veintitrés)

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos. Se dirime la impugnación que promovió Michael José Salcedo Mora contra el fallo de 28 de febrero de 2023, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla en la acción de tutela que el recurrente instauró contra el Juzgado 8º de Familia de la misma ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF -Regional Atlántico Zonal Sur Occidente y la Defensora de Familia Ingrid María Bueno Rodríguez, extensiva a las autoridades partes e intervinientes en el proceso de homologación de decisión administrativa No. 2022-0144-00.Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01

ANTECEDENTES

1. El gestor pretende que se ordene a las accionadas que procedan a «pronunciarse y hacer las gestiones necesarias tendientes a

ANTECEDENTES

1. El gestor pretende que se ordene a las accionadas que procedan a «pronunciarse y hacer las gestiones necesarias tendientes a lograr que se lleve a cabo la revinculación afectiva entre mi hija CAROLINA SALCEDO y el suscrito, y de ser el caso se me otorgue la custodia de mi hija una vez finalice el proceso de revinculacion afectiva. 2. que se ordene de manera inmediata a que los accionados procedan a materializar todo lo ordenado en la sentencia de fecha 23 de junio del 2023, especialmente lo ordenado en el numeral 5 de dicha sentencia, toda vez que se encuentra demostrado que la señora MAGDA MARRUECOS, ha realizado actos tendientes a que [no] se realicen las visitas entre padre e hija».

Como soporte de su pedimento adujo que del matrimonio que tuvo con Miryam García Marruecos (Q.E.P.D), en el año 2016, nació su hija Carolina Salcedo García. Relató que, junto con su exesposa, de mutuo acuerdo, decidieron divorciarse, efecto para el cual suscribieron la escritura de No. 526 (10 junio 2017), documento en el cual dejaron establecido todo lo relativo a la custodia y cuidado de la menor. Sin embargo, en el año 2017, promovió un proceso de regulación de visitas; dicho asunto culminó con conciliación entre las partes. Precisó que, el 4 de octubre de 2021, falleció la mamá de su hija y desde dicha fecha no ha podido compartir con la niña en la forma como lo venía haciendo,

visitas; dicho asunto culminó con conciliación entre las partes. Precisó que, el 4 de octubre de 2021, falleció la mamá de su hija y desde dicha fecha no ha podido compartir con la niña en la forma como lo venía haciendo, habida cuenta que Magda Cecilia Marruecos Pérez, abuela materna de la infante, ha obrando de mala fe y le ha impedido ver a Carolina. Informó que, en vista de lo acontecido, acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para informar lo sucedido y dicha entidad dispuso dar inicio al 2Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 proceso de restablecimiento de derechos. Luego de la interposición de varias acciones de tutela por parte de la abuela de la niña, en el trámite administrativo referido, el padre y Magda Cecilia Marruecos suscribieron un acuerdo en el que se mantuvo la custodia en cabeza del progenitor y se regularon las visitas que él podría hacerle a la menor (23 diciembre 2021). Señaló que, a pesar de lo anterior, la abuela de la niña ha incumplido el acuerdo conciliatorio, ha desdibujado la figura paterna e, incluso, promovió un proceso en contra del aquí actor por el delito de abuso sexual de menor de 14 años, el cual fue soportado en que ella recibió una foto de la menor en la que se veía a la niña durmiendo sobre las partes íntimas de un primo de 6 años de edad. Informó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al resolver la actuación administrativa que había iniciado, dispuso declarar en situación de vulneración a la menor mencionada y en consecuencia

un primo de 6 años de edad. Informó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al resolver la actuación administrativa que había iniciado, dispuso declarar en situación de vulneración a la menor mencionada y en consecuencia ordenó que se mantuviera la custodia en cabeza del padre; además, dispuso que, con el fin de reconstruir la relación paterno filial, el padre «acudirá a visitas con la niña en el Centro Zonal, bajo la supervisión y apoyo del equipo interdisciplinario (…) ; no obstante, el Juzgado 8º de Familia no homologó y en su lugar dispuso escuchar a la menor y continuar con el trámite respectivo. Señaló que en la audiencia en la que se escuchó a la menor, ella estuvo presionada para responder las preguntas de la juez, toda vez que en el recinto estaba presente la abuela materna. Adujo que el Juzgado mencionado dispuso, entre otras cosas, declarar en situación de vulnerabilidad a la menor, dejó su custodia en cabeza de la abuela materna, reguló el régimen de visitas del padre y requirió a Magda Cecilia Marruecos Pérez para que se abstenga de incurrir en actos que impidan la relación del padre con la niña (23 junio 2022); no 3Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 obstante, la referida señora ha impedido que se realicen las visitas conforme lo dispuso la autoridad judicial, toda vez que aunque ha llevado a la niña a las instalaciones del ICBF, su comportamiento y su presencia ha dado lugar a que la niña no quiera ingresar a dicha entidad; además, ha desconocido la custodia del padre.

conforme lo dispuso la autoridad judicial, toda vez que aunque ha llevado a la niña a las instalaciones del ICBF, su comportamiento y su presencia ha dado lugar a que la niña no quiera ingresar a dicha entidad; además, ha desconocido la custodia del padre. Señaló que el Juzgado accionado «también incurre en una vía de hecho por Defecto material o sustantivo, evidenciándose una contradicción entre los fundamentos y la decisión que tomó pues a lo largo del desarrollo de la audiencia de fecha 23 de junio del 2022, expuso en diferentes oportunidades que mi hija estaba en situación de vulnerabilidad con relación a no tener una familia y a no ser separa de ella, que la señora Magda Marruecos sin justificación alguna estaba impidiendo que mi hija compartiera conmigo, que el suscrito no tiene ningún impedimento para compartir con Carolina Salcedo, que no constituyo un riesgo para mi hija y que se logró demostrar que padre e hija teníamos un lazo afectivo bastante fuerte desde el nacimiento de mi hija hasta el fallecimiento de la madre de mi hija Miryam García (Q.E.P.D), sin embargo decide otorgarle la custodia a la señora Marruecos Perez, quien ha sido la que ha ocasionado el quebrantamiento de la relación paterna filial entre mi hija y yo» , con lo cual lesionó el derecho de la menor a tener una familia.

Finalmente señaló que, aunque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le solicitó al Juzgado accionado que emitiera nuevas

derecho de la menor a tener una familia.

Finalmente señaló que, aunque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le solicitó al Juzgado accionado que emitiera nuevas recomendaciones con el fin que las visitas pudieran realizarse sin problema, el Juzgado se abstuvo de acceder a lo solicitado tras señalar que el expediente ya había sido remitido al mencionado instituto 4Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01

2. El Juzgado 8º de Familia de Barranquilla hizo un recuento de las actuaciones que surtió en el proceso de homologación referido.

Además, señaló que no ha vulnerado derechos fundamentales del gestor. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar defendió la legalidad de su actuación y señaló que la abuela de la menor mencionada no ha permitido que el régimen de visitas del padre se cumpla a cabalidad. Magda Marruecos acotó que el amparo no cumple con el requisito de inmediatez, precisó que siempre ha estado dispuesta a cumplir el régimen de visitas y destacó que lo que afecta la relación paterno filial es el rechazo que tiene la niña frente al padre.

3. La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla negó el resguardo tras señalar que el mismo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el gestor puede promover proceso ejecutivo con el fin de que se cumpla el régimen de visitas. Además, exhortó tanto a la abuela materna como al padre para que permitan que se cumpla el régimen de visitas existente.

subsidiariedad, toda vez que el gestor puede promover proceso ejecutivo con el fin de que se cumpla el régimen de visitas. Además, exhortó tanto a la abuela materna como al padre para que permitan que se cumpla el régimen de visitas existente.

4. El actor impugnó. Para tal fin reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio e insistió en la necesidad de adoptar medidas que recompongan la relación paterno filial.

CONSIDERACIONES El veredicto impugnado será confirmado toda vez que el amparo no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, conforme a las razones que pasan a exponerse. 5Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 Revisadas las diligencias se halló que la quejas relacionadas con la valoración probatoria realizada por el Juzgado 8º de Familia de Barranquilla en la providencia por medio de la cual definió el proceso de restablecimiento de derechos de la menor mencionada, no pueden ser estudiadas de fondo, toda vez que desde la emisión de dicha providencia (23 junio 2022) hasta la formulación que esta acción (14 febrero 2023) transcurrieron más de seis (6) meses, esto es, se superó el lapso que esta Corporación ha considerado razonable para acudir a esta senda. Sobre esta temática, la Sala ha enfatizado que (…) aunque no existe término de caducidad para interponerlo, se impone ejercerlo dentro de un «plazo razonablemente prudencial » a efectos de que no se desnaturalice su objeto que no es otro que la «protección inmediata de los derechos fundamentales» de la persona.

ejercerlo dentro de un «plazo razonablemente prudencial » a efectos de que no se desnaturalice su objeto que no es otro que la «protección inmediata de los derechos fundamentales» de la persona. Así acontece porque aunque la ley no prevé un límite temporal en el cual debe operar el decaimiento del empeño frente al quehacer jurisdiccional por falta del comentado elemento, «sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplio que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados», adoptándose aquél en «seis meses» contados a partir de que se dictó la «providencia» batallada en procura de que la aspiración ius fundamental «no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros» (STC3156-2019, reiterada, entre otras, en STC196-2021). En lo que tiene que ver con las medidas solicitadas por el gestor para que se cumpla el régimen de visitas, es preciso señalar que el amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que esta Corporación ya ha definido que la adopción de medidas que permitan la realización de las visitas está a cargo del juez de familia, efecto para el cual el interesado 6Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 debe promover incidente con el fin de exponer las dificultades que enfrenta para ver a su hija. Sobre este punto la Sala ha establecido que:

6Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 debe promover incidente con el fin de exponer las dificultades que enfrenta para ver a su hija. Sobre este punto la Sala ha establecido que: En efecto, respecto a esa temática, esta Corte ya se ha pronunciado en diferentes oportunidades1, en las que sostuvo que el juez de familia debe asumir un papel activo a la hora de garantizar los derechos de los menores, por eso debe atender las solicitudes efectuadas por las partes referentes al cumplimiento del plan de visitas que impuso en una decisión judicial, pues aunque puedan coexistir otras acciones como la ejecutiva, la denuncia penal o el trámite de restablecimiento de derechos, lo cierto es que ello no lo autoriza para que se abstenga de adelantar el incidente correspondiente, para que previo traslado a la parte incidentada y la práctica de pruebas correspondientes, adopte las medidas a las que haya lugar, a fin de lograr su acatamiento. Al respecto, se puntualizó: (…) indudablemente, aunque puedan coexistir otras acciones de índole sancionatorio2, que no en todos los casos llegan a coaccionar al padre o madre incumplido, si en cuenta se tiene que, por un lado, muchas veces las peculiaridades de la situación no se logran enmarcar en los presupuestos para su adelanto, impulso o tramitación3, y por otro, estas mismas circunstancias en algunas ocasiones pueden tornar inoperante la realización de las visitas 4, lo

peculiaridades de la situación no se logran enmarcar en los presupuestos para su adelanto, impulso o tramitación3, y por otro, estas mismas circunstancias en algunas ocasiones pueden tornar inoperante la realización de las visitas 4, lo cierto es que, para la Corte, acudir directamente al juez de familia que las reglamentó, resulta ser el mecanismo más efectivo para hacer respetar o cumplir el régimen impuesto, cuando, claro está, no se controvierte éste5, en la 1 STC11867-2016 y STC17234-2017 2 Demanda ejecutiva, denuncia penal (Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor – Fraude a resolución judicial) y querella administrativa (restablecimiento de derechos). 3 Por ejemplo, cuando la autoridad competente determina que la conducta denunciada no encuadra en el tipo penal que se imputa. 4 Piénsese en los casos donde se alegue como factores de desatención violencia intrafamiliar y abuso o actos sexuales abusivos frente a los menores por parte del progenitor (padre o madre) que tiene derecho a las visitas. 5 ya que, en caso contrario, lo que procede es su modificación o la definición de uno nuevo a través de otro proceso. 7Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 medida que, como se expuso, dicha autoridad tiene el deber constitucional y legal de proteger, antes que el derecho del progenitor a tener contacto con su hijo, la prerrogativa ius fundamental del menor a tener una familia y no ser separado de ella, en prevalencia de su interés superior, competencia que viene dada por la ley6, la cual debe ser interpretada a la luz de los tratados

separado de ella, en prevalencia de su interés superior, competencia que viene dada por la ley6, la cual debe ser interpretada a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia en la materia y los principios que la orientan.

5. En este sentido, la Sala se aparta del raciocinio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-431 de 2016, donde de manera puntual dicha Corporación estableció que ‘el mecanismo idóneo para perseguir el cumplimiento del régimen de visitas (…) es el proceso ejecutivo, el cual puede adelantarse ante el mismo juez para ser tramitado dentro del mismo expediente del proceso verbal en los términos del artículo 306 del Código General del Proceso», en armonía «con los artículos 422, 426 y 433 del Código General del Proceso, que en su orden regulan el título ejecutivo, la ejecución por obligación de hacer y el procedimiento a seguir cuando la obligación a ejecutar es de hacer (Subraya de la Sala), por cuanto que para esta Colegiatura tal mecanismo no tiene la idoneidad y la eficacia para lograr dicho cometido, pues, por un lado, si bien la institución de las visitas puede ser equiparada a una obligación de hacer, esta, por las vicisitudes que ya dijimos pueden presentarse, difícilmente podría el juez de familia forzar su cumplimiento, pues, hasta en la hipótesis más simple, cual es la del deudor que se niega a ello, no habría la más mínima posibilidad de dar aplicación a lo

cumplimiento, pues, hasta en la hipótesis más simple, cual es la del deudor que se niega a ello, no habría la más mínima posibilidad de dar aplicación a lo previsto en el numeral 3º del artículo 433 del citado Estatuto Procesal, alusiva a que ‘[c]uando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin el ejecutante 6 Ya la Guardiana de la Carta Política se había referido al respecto, en los siguientes términos: “Aclarado que no se trata de cuestionar la medida judicial sino su ejecución, la Sala comprende que la cláusula general de competencia otorgada a las autoridades de familia para resolver los conflictos relacionados con el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad, puede cobijar aquellos que involucren la ejecución del régimen de visitas, permitiendo que los interesados acudan a solicitar el cumplimiento del mismo a través de requerimientos u otras medidas de protección” (C.C. T-115/14). 8Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez’, en razón a que a más que al ejecutante no le interesa el pago de unos perjuicios sino tener

8Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez’, en razón a que a más que al ejecutante no le interesa el pago de unos perjuicios sino tener contacto con su hijo, la sola idea de autorizar a un tercero resulta totalmente ilógica y descabellada, por lo perjudicial o inconveniente que puede resultar para el infante involucrado.

6. Así las cosas, se reitera, el competente para hacer cumplir el régimen de visitas impuesto a través de decisión judicial, es el juez de familia que la profirió, quien previo trámite incidental donde escuchara a las partes y decretará las pruebas que estime necesarias, adoptará las medidas que sean conducentes para su cumplimiento, según su sensato juicio7, circunstancia que, como se dijo, torna improcedente el resguardo suplicado, ya que el tutelante no puede pretender a través de esta herramienta especialísima que se provea, así sea de manera transitoria, la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, a través del mecanismo judicial … (CSJ STC172342017, EXP. 11001-22-10-000-2017-00627-01). (STC6990-2018).

Ahora, aunque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) solicitó al Juzgado mencionado que emitiera recomendaciones a efectos de materializar el régimen de visitas, pedimento que fue coadyuvado por el aquí actor con el fin que se

recomendaciones a efectos de materializar el régimen de visitas, pedimento que fue coadyuvado por el aquí actor con el fin que se garantizara el derecho de la menor a compartir con su padre, asunto al que debió impartírsele el referido trámite incidental, lo cierto es que la autoridad judicial negó dicha solicitud en razón a que remitió el expediente al ICBF (17 noviembre 2022); sin embargo, el promotor del amparo no promovió recurso alguno contra dicha providencia, por lo que tampoco puede abrirse paso el amparo invocado, pues es sabido que el mismo no puede ser usado para hacer uso de oportunidades procesales fenecidas. En dicho sentido, memórese que no se puede acudir al amparo constitucional, 7 Esta postura además garantiza que no se judicialice aún más el enfrentamiento o disputa que pueda existir entre los padres, sino que aboga por que se dé una solución a la problemática que se presente, a través del funcionario que en pretérita oportunidad con su decisión garantizó las garantías superiores que le asisten al menor objeto de las visitas. 9Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01 «[ (…) en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de

correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso (STC3579-2020, STC17283-2021)». Por lo expuesto, sin perjuicio de que el accionante proceda a iniciar el incidente de cumplimiento referido, ante el juez de familia, en búsqueda del cumplimiento del régimen de visitas, se ratificará el veredicto opugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida. Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidente de Sala (Ausencia justificada) 10Radicación n° 08001-22-13-000-2023-00077-01

HILDA GONZÁLES NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

(Ausencia justificada)

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente (E)

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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