CSJ - STC3604-2020

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC3604-2020 Radicación n.° 52001-22-13-000-2020-00039-01 (Aprobado en sesión virtual de tres de junio dos mil veinte) Bogotá, D.C., cuatro ( 4) de junio de dos mil veinte (2020).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 7 de mayo de 2020 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dentro de la acción de tutela promovida por Hermán González Martínez, en calidad de agente oficioso de su hija Mónica Zetkin González Narváez , contra el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores, trámite al que fueron vinculados la Embajada y/o Consulado de Colombia en Cuba , el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, el Ministerio de Transporte y el Ministerio de Salud y Protección Social.Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01

ANTECEDENTES

1. El gestor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales de su descendiente a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, a la «libertad de circulación» y a la «protección familiar», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas , al no autorizar su traslado y repatriación a Colombia.

la igualdad, a la «libertad de circulación» y a la «protección familiar», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas , al no autorizar su traslado y repatriación a Colombia. Reclama, entonces, para la protección de las mentadas prerrogativas, que se ordene a los entes accionados, realizar los trámites pertinentes para autorizar el «Vuelo Humanitario en la Ruta La HABANA CUBA – BOGOTÁ COLOMBIA, para transportar a los estudiantes colombianos en su totalidad », y, «brindar asistencia humanitaria a los estudiantes que se encuentren en situación de riesgo en su salud y subsistencia».

2. Para respaldar su queja expone, en síntesis, que su hija Mónica Zetkin González Narváez, al igual que varios colombianos, desde el mes de septiembre de 2019 se encuentran en La Habana (Cuba) adelantando estudios de especialización en el área de medicina; sin embargo, actualmente padecen de «depresión, incertidumbre, desesperación y ansiedad» a causa de la emergencia sanitaria provocada por el virus covid-19, razón por la cual solicitaron ante la Embajada de Colombia en Cuba su traslado y repatriación hacia nuestro país; empero, en comunicación del 26 de marzo pasado contestaron, que «estaban considerando la posibilidad de acudir a un vuelo chárter de aerolíneas comerciales

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posibilidad de acudir a un vuelo chárter de aerolíneas comerciales 2Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 costeado por los propios interesados, que de hallar viable esa alternativa, el Consulado podía adelantar las gestiones correspondientes para su materialización» ; que no se podía «desembolsar recursos para hospedaje, manutención u otros, que la asistencia consular se mantendrá dentro de las competencias y posibilidades administrativas y presupuestales» ; y, que «los vuelos sólo se pueden materializar con personas en grave estado de salud». Asegura que con el paso de los días crece la incertidumbre y el desasosiego de su prohijada, quien se encuentra sola en una nación extranjera y las autoridades acusadas no han velado por su repatriación, ni por la de los otros colombianos que se encuentran en la misma situación de su descendiente, circunstancia que, en su sentir, vulnera las garantías imploradas.

3. Leonardo Sierra Patiño y otras 126 personas coadyuvaron la acción de tutela, y solicitaron la « repatriación porque en [Cuba] también se decretó el aislamiento, y como médicos que [son] est[án] dispuestos y en condiciones de prestar [sus] servicios profesionales en Colombia, ya que no est [án] contagiados con el virus del Covid 19 y además de esto [pueden] estar junto a [sus] familias».

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS

profesionales en Colombia, ya que no est [án] contagiados con el virus del Covid 19 y además de esto [pueden] estar junto a [sus] familias».

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS a). El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República argumentó, que «carece de legitimación por pasiva para estar vinculada a la presente acción» , pues «los actos y decisiones de Gobierno son representadas judicialmente por los Ministros de cada ramo, no por el señor Presidente de la República». 3Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 b). La Aeronáutica Civil de Colombia alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que según la Circular S-GPI-20-008329 de 26 de marzo de 2020, es el Ministerio de Relaciones Exteriores el encargado de coordinar y tramitar los «vuelos internacionales de carácter humanitario» para repatriar a los connacionales que se encuentran en otros países. De otro lado, allegó un listado de los vuelos habilitados desde la declaratoria de la emergencia sanitaria que han tenido por objeto el retorno de compatriotas desde otros lugares del mundo. c). A su turno la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia refirió, que carece de interés dentro del presenta asunto, porque dentro de sus funciones legales no se encuentra la de repatriar a los colombianos residentes en el extranjero; no obstante señaló, que «para ingresar al país, y dada la situación presentada con la pandemia que hoy ataca al país,

presenta asunto, porque dentro de sus funciones legales no se encuentra la de repatriar a los colombianos residentes en el extranjero; no obstante señaló, que «para ingresar al país, y dada la situación presentada con la pandemia que hoy ataca al país, los ciudadanos retornados deberán acogerse a lo previsto en la Resolución 1032 de fecha 8 de abril de 2020 y dar taxativo cumplimiento a las normas de no movilización y autoaislamiento». d). Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a la prosperidad del amparo por cuanto (i) existe falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que el gestor del amparo no acreditó las condiciones de debilidad manifiesta de su prohijada o que ésta no pudiera instaurar directamente la acción de tutela; además, (ii) el «Ministerio de Transporte, mediante el Decreto 439 de 2020, ha prohibido el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea, como 4Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 medida fundamental para enfrentar la pandemia ocasionada por el Covid-19»; (iii) los connacionales están recibiendo toda la ayuda posible en Cuba, es más, afirma, « el Consulado General de Colombia logró que el Gobierno Cubano tuviera en cuenta a todos los colombianos que están de turistas en Cuba y que se encuentran en condición vulnerable y les ha dado cabida en albergues provisionales y

ayuda posible en Cuba, es más, afirma, « el Consulado General de Colombia logró que el Gobierno Cubano tuviera en cuenta a todos los colombianos que están de turistas en Cuba y que se encuentran en condición vulnerable y les ha dado cabida en albergues provisionales y alimentación mientras les llega ayuda del país», y ha estado en contacto con las aerolíneas «Wingo y Copa» para coordinar un vuelo humanitario y traer de vuelta a los compatriotas; y, (iv) el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar los decretos y medidas tomadas por el Gobierno nacional para afrontar la actual crisis sanitaria. e). El Ministerio de Salud pidió que la exoneraran de cualquier tipo de responsabilidad, habida cuenta que «se encuentra adoptando todas las medidas de precaución y prevención relacionadas con la gestión del riesgo y emergencias, contemplado en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo, y las demás normas que lo regulan, en aras de evitar una posible propagación del Coronavirus (COVID – 19) con las autoridades nacionales departamentales y locales» aunado a que «no es la entidad competente para dar trámite a las solicitudes dentro del proceso de referencia».

f). El Ministerio de Transporte pidió la desvincularan del presente trámite, ya que mediante Resolución No. 1032 del 8 de abril de 2020, «por la cual se establece el Protocolo para el regreso al país, de ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes, que se encuentren

Resolución No. 1032 del 8 de abril de 2020, «por la cual se establece el Protocolo para el regreso al país, de ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes, que se encuentren en condición vulnerable en el extranjero y se dictan otras disposiciones», la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia «dispuso del protocolo de repatriación y en este sentido la 5Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 entidad llamada a dar respuesta a los interrogantes que con ello se genere en sede de tutela recaen exclusivamente en dicha entidad». LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primera instancia concedió la salvaguarda pretendida, tras advertir que de la normatividad enunciada por los entes accionados se infiere, que «está permitido, cumpliendo con las exigencias que ha establecido el Gobierno Nacional, el regreso de colombianos bajo la modalidad de vuelos humanitarios. No obstante, quienes ahora imploran protección no han tenido esa oportunidad, a pesar de haber puesto en conocimiento de la autoridad consular su requerimiento y que esta misma autoridad, según lo expone el Ministerio de Relaciones Exteriores, a raíz de los contactos realizados, para el tantas veces nombrado vuelo humanitario, cuenta con la aceptación por parte de las aerolíneas AeroRepúblicaWingo y que en el caso de ser viable la movilización, se dará cumplimiento a lo establecido en la Resolución No. 1032 del 8 de abril de

Wingo y que en el caso de ser viable la movilización, se dará cumplimiento a lo establecido en la Resolución No. 1032 del 8 de abril de 2020 e informará oportunamente a los connacionales, no cuentan con una respuesta favorable a su petición. No cabe duda que la incertidumbre que rodea el avance de la pandemia, además de encontrarse fuera del territorio nacional, algunos también con la presión adicional de ver truncado su proyecto de vida, pues muchos se encuentran estudiando, causa en los accionantes y en sus familias estados de ansiedad y depresión, aumentados por la disparidad de postura frente a su caso en comparación con otros coterráneos a quienes se ha accedido a su repatriación, sin que se puede avizorar las razones para no recibir tratamiento igual. Se concluye que se encuentran afectados los derechos fundamentales a la libertad de locomoción y residencia e igualdad, pues no se les ha permitido ingresar al país, sin que se exhiba, en la postura 6Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 asumida por las accionadas razones que justifiquen la restricción a su derecho de locomoción y residencia, junto con el tratamiento diferencial que se les ha aplicado, por lo que corresponde hacer efectivo su deseo de retornar». Frente a los coadyuvantes, halló por demostrado que algunos eran extranjeros, pero «si bien aquellos no se encuentran en territorio colombiano, dadas las características especiales y extremas a las que ha llevado la pandemia por el COVID-19, unido a que en otras

algunos eran extranjeros, pero «si bien aquellos no se encuentran en territorio colombiano, dadas las características especiales y extremas a las que ha llevado la pandemia por el COVID-19, unido a que en otras oportunidades se ha permitido el ingreso a Colombia de extranjeros en vuelos humanitarios (Operación Júpiter), se considera viable la protección a impartir, pues su solicitud va enlazada con la presentada por los coadyuvantes, más aún cuando cuentan con la respectiva cédula de extranjería, implicando que les cobija su deseo de regresar al país que han escogido como su residencia, debiendo ser flexibles cuando se trate de sujetos de especial protección como los menores de edad o de mantener la unidad familiar de quienes han construido su hogar con un ciudadano (a) extranjero (a)». Así que le ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que de manera coordinada con la Aeronáutica Civil y Migración Colombia, «inicien las diligencias necesarias para autorizar el vuelo humanitario, en la ruta La HabanaBogotá, de modo que los demandantes puedan regresar al país, sin perjuicio del cumplimiento del protocolo legal y reglamentario establecido, como la exigencia de las medidas sanitarias de cuarentena a su arribo al aeropuerto internacional El Dorado y todas las exigencias establecidas en el decreto 439 de 2020 para el personal autorizado a ingresar al país de manera excepcional, y las propias de la Resolución No. 1032 del 8 de abril de 2020».

LA IMPUGNACIÓN

en el decreto 439 de 2020 para el personal autorizado a ingresar al país de manera excepcional, y las propias de la Resolución No. 1032 del 8 de abril de 2020».

LA IMPUGNACIÓN

7Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 El Ministerio de Relaciones Exteriores replicó el anterior fallo, con argumentos similares a los planteados en la contestación a la solicitud de protección , a más de indicar, que dicha decisión «impone una obligación a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, que no se encuentra explícitamente consagrada en la ley, ni para el caso que nos ocupa, en la Resolución 1032 de 2020, encargada de regular la repatriación de ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes, que se encuentren en condición vulnerable en el extranjero ». De otro lado, argumentó que el derecho a la « locomoción» no es absoluto, y en las actuales circunstancias sanitarias resulta proporcional y legítimo su limitación para proteger la vida. Por otra parte, «no existe soporte probatorio que permita advertir que la vida o salud de alguno de la accionante Mónica Zetkin González Narváez, ni los coadyuvantes, se encuentran en un riesgo superior o diferente a aquel que sufre toda la población mundial por cuenta de la pandemia por COVID-19 o en condición de desigualdad, y que justifique que se otorgue una protección especial o un amparo urgente e inmediato, diferentes a los medios ordinarios con los que cuenta para permanecer en Cuba, sumado esto al apoyo consular que en efecto se probó en sede

otorgue una protección especial o un amparo urgente e inmediato, diferentes a los medios ordinarios con los que cuenta para permanecer en Cuba, sumado esto al apoyo consular que en efecto se probó en sede de la acción de tutela». Finalmente, puso de presente que en un caso de contornos similares, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D negó el amparo a un connacional que solicitó la repatriación, toda vez que las medidas tomadas por el Gobierno nacional en torno a la prohibición de salida y entrada de vuelos internacionales «se tomó con el fin último de evitar la rápida propagación del nuevo Coronavirus – COVID-19 y los efectos negativos que en todos los aspectos dicha propagación conlleva».

8Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo residual de carácter excepcional, subsidiario y preferente que permite a toda persona, sin mayores requisitos de orden formal, obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, si de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, y, a falta de otro medio legal, considera que le han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en los casos expresamente previstos por el legislador.

2. En el presente caso, el señor Hermán González

legal, considera que le han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular, en los casos expresamente previstos por el legislador.

2. En el presente caso, el señor Hermán González Martínez, en calidad de agente oficioso de su hija Mónica Zetkin González Narváez, y, del otro, Leonardo Sierra Patiño y otras 126 personas que coadyuvaron la acción de tutela, pretenden a través de este mecanismo excepcional de protección, que se ordene a las entidades accionadas adoptar las medidas necesarias tendientes a lograr su repatriación en Colombia, pues si bien se encuentran residiendo desde el año pasado en Cuba, quieren regresar para estar cerca de sus familias.

3. Tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando los siguientes elementos de convicción a saber: 3.1. El 24 de marzo de la presente anualidad, Mónica Zetkin González Narváez y los coadyuvantes, en calidad de

9Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 «médicos residentes», solicitaron ante el Consulado de La Habana (Cuba) el traslado «humanitario» desde esa nación hacia Colombia, toda vez que con la crisis sanitaria provocada por el covid-19, se encuentran en una situación de «desabastecimiento alimentario y carencia de insumos hospitalarios». 3.2. El Consulado referido, en comunicación del 26 de

provocada por el covid-19, se encuentran en una situación de «desabastecimiento alimentario y carencia de insumos hospitalarios». 3.2. El Consulado referido, en comunicación del 26 de marzo de los corrientes les contesto, que «Para repatriaciones, se está considerando actualmente la posibilidad de acudir a vuelos chárter de aerolíneas comerciales costeados por los propios interesados. De hallar esta alternativa viable, el Consulado puede adelantar las gestiones correspondientes para su materialización, sin que esto implique que el Gobierno Nacional dispondrá recursos que financien el procedimiento. El Gobierno Nacional tampoco contempla la posibilidad de adelantar operaciones de repatriación como la que tuvo lugar en Wuhan, República Popular de China. (…) La asistencia consular brindada se mantendrá dentro de las competencias y posibilidades administrativas y presupuestales del Gobierno Nacional, motivo por el cual tampoco podrán desembolsarse recursos para el hospedaje, manutención y otros, en atención a las solicitudes planteadas por los connacionales». 3.3. Mediante mensaje de correo electrónico del 29 de mayo del año en curso, el accionante solicitó la «cesación de la actuación de segunda instancia» , toda vez que el fallo de tutela de primera instancia «fue cumplido a cabalidad por las accionadas, no obstante que en una primera oportunidad fuera cancelado el vuelo, pero lo importante es que el Vuelo Humanitario se dispuso y tuvo lugar el día lunes 25 de los corrientes, razón por la cual los estudiantes y demás personas que utilizaron el mismo, se encuentran en la ciudad de

pero lo importante es que el Vuelo Humanitario se dispuso y tuvo lugar el día lunes 25 de los corrientes, razón por la cual los estudiantes y demás personas que utilizaron el mismo, se encuentran en la ciudad de 10Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 Bogotá cumpliendo el protocolo de la cuarentena, todo a costa de los interesados». Ahora bien, también afirmó que su hija Mónica Zetkin González Narváez y «algunos estudiantes decidieron no viajar»; que en el caso concreto de su descendiente, fue porque «está pendiente para el mes de agosto la presentación de un examen de fin de año académico para pasar al segundo año de la residencia en la especialización», de manera que resultaba inoficioso su retorno a Colombia, ya que se desconoce la fecha exacta en que el Gobierno Nacional habilitará nuevamente los vuelos internacionales de pasajeros con destino a La Habana (Cuba).

4. Bajo el anterior panorama, observa la Corte que lo inicialmente solicitado por el gestor carece en este momento de trascendencia constitucional, comoquiera que tal y como éste mismo lo puso en conocimiento de esta Sala, su hija Mónica Zetkin decidió finalmente quedarme en Cuba hasta finalizar su período académico.

4. Ahora, frente a los coadyuvantes, no cabe duda que lo pretendido a través de este mecanismo especial de protección quedó superado, si en cuenta se tiene que según lo afirmado por tutelante, el 25 de mayo del año en curso el

4. Ahora, frente a los coadyuvantes, no cabe duda que lo pretendido a través de este mecanismo especial de protección quedó superado, si en cuenta se tiene que según lo afirmado por tutelante, el 25 de mayo del año en curso el Ministerio de Relaciones Exteriores dispuso un vuelo humanitario para el retorno y repatriación de aquéllos, pero como esa situación se superó con posterioridad al fallo constitucional de instancia (7 de mayo de 2020), y en virtud del mismo, habrá de confirmarse lo resuelto aunque exista carencia actual de objeto, pues ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en

11Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01 relación con unas circunstancias que en el pasado hubieran podido configurarse pero que, en este momento procesal, no existen o, cuando menos, presentan características diferentes a las inicialmente planteadas, por lo que cualquier orden actual en ese sentido carece de objeto.

5. Sobre ese particular, la Sala ha dicho que «El hecho superado o la carencia de objeto (…), se presenta: “si la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido toralmente, pues la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez de amparo carecería de sentido» (CSJ STC852-2020).

eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez de amparo carecería de sentido» (CSJ STC852-2020).

6. Por lo expuesto, y sin más razones por innecesarias, se mantendrá el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 12Rad. n°. 52001-22-13-000-2020-00039-01

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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