CSJ - STC4260-2021

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC4260-2021 Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 (Aprobado en sesión virtual de veintiuno de abril de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Decídese la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 28 de enero de 2021, dictada por la Sala de Casación Penal, en la salvaguarda promovida por Martha, en representación de su menor hijo Juan 1 frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con ocasión del juicio de la reseñada especialidad, adelantado contra la aquí promotora, por el delito de “omisión de agente retenedor” con radicado nº 2019-01127. 1 Antes de entrar al estudio del asunto, esta Sala considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de los niños en pro de quienes se incoó esta acción, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, solo que, en uno de ellos, el cual será divulgado y consultado libremente, serán cambiados sus nombres y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación.Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

1. ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado judicial, la tutelante implora la protección de sus prerrogativas a la libertad, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como las de los niños y niñas y los principios de

1. Por conducto de apoderado judicial, la tutelante implora la protección de sus prerrogativas a la libertad, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como las de los niños y niñas y los principios de “confianza legítima ”, “seguridad jurídica ” y “buena fe ”, presuntamente violentadas por la autoridad convocada.

2. La causa petendi constitucional y las correspondientes actuaciones, admiten el siguiente compendio: El 7 de noviembre de 2019, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja emitió fallo absolutorio, dentro de la investigación adelantada a Martha por el delito de “Omisión de agente retenedor”.

La anterior determinación fue apelada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, en calidad de víctima. La impugnación fue definida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la referida ciudad, quien, el 23 de noviembre de 2020, revocó la sentencia recurrida para, en su lugar, condenar, a la enjuiciada a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de doscientos setenta y un millones ochocientos cuarenta y dos mil pesos ($271.842.000). A su vez, dispuso negar la 2Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, solicitadas por la actora. En el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo, el

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, solicitadas por la actora. En el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo, el colegiado señaló: “(…) Contra esta providencia procede para la parte defendida la impugnación especial y para los restantes sujetos procesales e intervinientes el recurso extraordinario de casación (…)”. La declarada responsable, hizo uso del aludido medio de defensa; en consecuencia, las diligencias fueron remitidas el 14 de diciembre de 2020, a la Sala de Casación Penal, encontrándose pendiente por resolver el remedio. En sentir de la promotora, el fallador fustigado, basó su decisión en una errónea interpretación y aplicación de las normas sobre la materia, además, afirma, desconoció el precedente jurisprudencial, especialmente la sentencia C-009 de 2003. Asimismo, alega la existencia de un perjuicio irremediable que afecta sus prerrogativas fundamentales y las de su hijo de diez (10) meses de nacido, quien depende completamente de sus cuidados maternos; por tanto, aduce, al ser privada de la libertad en establecimiento carcelario, se estarían generando daños morales y físicos en relación con su menor quedando en condición total de indefensión. 3Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

3. Pide, en concreto, ordenar que “se proceda a

indefensión. 3Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

3. Pide, en concreto, ordenar que “se proceda a cambiar el efecto en que se concedió el recurso de impugnación especial, en la sentencia condenatoria ”, con el fin de evitar un perjuicio irremediable para ella y el menor. 1.1. Respuesta de los accionados y de los vinculados

1. La secretaria del colegiado censurado, hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en el decurso e indicó que, mediante oficio 174 de 14 de diciembre de 2020, se remitieron las diligencias a la Sala de Casación Penal, para resolver la impugnación especial interpuesta por la acusada contra la sentencia de segunda instancia.

Asimismo, solicitó negar el amparo dada su improcedencia, pues, afirmó, la determinación cuestionada fue proferida en derecho, de acuerdo a los criterios legales y garantizando el debido proceso.

2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tunja reseñó las decisiones emitidas por ese despacho al interior de la causa inciada contra la actora; además, informó que el expediente fue enviado desde el 27 de noviembre de 2019 al tribunal fustigado, razón por la cual desconoce cualquier disposición posterior.

3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, precisó que existe un medio judicial pendiente de

4Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

posterior.

3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, precisó que existe un medio judicial pendiente de

4Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 resolución sobre el mismo tema, lo cual acarrearía la inoperancia del auxilio impetrado.

4. De los documentos adjuntos, no se observó pronunciamiento por parte de los demás convocados. 1.2. La sentencia impugnada El a quo constitucional denegó la protección incoada al estimar que la salvaguarda impetrada, no cumplía el presupuesto de subsidiariedad. Al respecto expuso: “(…) [S]e percibe que el proceso confutado por la encausada está en curso, pues, según lo manifestado en la demanda de amparo y en los informes rendidos por el cuerpo colegiado accionado, así como por la DIAN (víctima), el mismo no ha concluido. Es decir, la interesada no ha agotado la actuación del fallador natural, dado que interpuso recurso de impugnación especial y no ha sido resuelto”. “De ese modo, se advierte que la memorialista cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del aludido asunto, el respeto de las garantías constitucionales invocadas, sin que sea admisible acudir para tal propósito a la demanda de tutela. Tal circunstancia demuestra que no está satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad en este evento (…)”. (negrillas originales del texto).

Por otra parte, descartó la existencia de un perjuicio

circunstancia demuestra que no está satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad en este evento (…)”. (negrillas originales del texto). Por otra parte, descartó la existencia de un perjuicio irremediable, al no estar demostrada la notoria y trascendente afectación a las garantías invocadas por la censora. 1.3. La impugnación La formuló la actora con argumentos análogos a los expuestos en el libelo genitor. 5Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 Insistió en la configuración de un perjuicio irremediable, pues, sostuvo, aplicando la sentencia de segunda instancia, conforme al efecto concedido en el recurso de impugnación especial, se están poniendo en peligro los derechos fundamentales de su hijo menor. Además, precisó: “(…) [L]a acción solicitada no es una intromisión en la jurisdicción o autonomía del juez natural, toda vez que no se está solicitando que se incida o censure la decisión de fondo o decisión de cierre, se está solicitando que se ordene la suspensión de la orden de captura en el período de tiempo que el juez de segunda instancia utilice para proveer su fallo de cierre (…)”.

2. CONSIDERACIONES

1. Únicamente las determinaciones judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando,

1. Únicamente las determinaciones judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios y extraordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente pleito.

2. La aquí inicialista pretende que, a través de este mecanismo, se ordene suspender el efecto de la sentencia de 23 de noviembre de 2020, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, revocó la decisión del a quo y dispuso su condena por hallarla responsable del delito de “Omisión de agente retenedor”, hasta cuando sea resuelta la impugnación especial formulada respecto de ese fallo.

6Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 Lo anterior, según aduce, con el fin de evitar un perjuicio irremediable para ella y su menor hijo de diez (10) meses de nacido, pues, asevera, al ponerla en pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, se estarían generando daños morales y físicos en relación con su descendiente, quien depende completamente de sus cuidados.

3. Es palmario el fracaso del reclamo, por tratarse de una queja constitucional prematura, pues, de las pruebas aportadas a este ruego y de lo informado por la

cuidados.

3. Es palmario el fracaso del reclamo, por tratarse de una queja constitucional prematura, pues, de las pruebas aportadas a este ruego y de lo informado por la colegiatura accionada, se evidencia que la “impugnación especial” interpuesta por la acusada respecto del fallo de segundo grado, fue remitida el 14 de diciembre de 2020 a la Sala de Casación Penal, encontrándose pendiente de resolución.

Así las cosas, atendiendo el carácter residual y subsidiario de la acción de resguardo, no es factible acudir a la misma cuando están pendientes para resolver, por el funcionario competente, los cuestionamientos aquí ventilados. En un caso similar, esta Corte manifestó: “(…) [L]a tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del 7Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)”2.

7Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)”2.

Al juez constitucional le está vedado anticiparse en la adopción de decisiones sobre aspectos que le corresponde zanjar al juzgador natural, pues no puede arrogarse facultades ajenas.

4. Ahora, no es posible otorgar el auxilio como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, pues, si bien en la sentencia del tribunal querellado le fueron negados a la actora los subrogados penales deprecados respecto de la privación de su libertad, ello, en principio, es el resultado del adelantamiento de un proceso en su contra, en el cual, con fundamento en la normatividad aplicable al caso y, dadas las facultades punitivas en cabeza del Estado, fue condenada por el delito de “Omisión de agente retenedor”.

Memórense, el fallador denunciado, para negar los subrogados penales expresó: “(…) Con relación a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, la impuesta objetivamente desborda el límite de 48 meses de prisión, por lo que no se le concede a la sentenciada. “Respecto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, se advierte que a partir de la modificación introducida al artículo

desborda el límite de 48 meses de prisión, por lo que no se le concede a la sentenciada. “Respecto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, se advierte que a partir de la modificación introducida al artículo 68 a del C.P. por el artículo 13 de la Ley 1774 de 2011, vigente desde el 12 de julio de 2011, media prohibición para otorgar este instituto cuando se trate de delitos dolosos contra la administración pública, porque los hechos aquí juzgados ocurrieron en septiembre y octubre (5º bimestre), noviembre y 2 CSJ. Civil. Sentencia de 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; reiterada el 20 de marzo de 2013, exp, 00051-01 ; y el 17 de septiembre de 2013, exp. 1700122130002013-00211-01, entre otras. 8Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 diciembre (6º bimestre) del 2011 y el 1er bimestre (enero y febrero) del 2012, por lo que se impone negar su otorgamiento (…)”. Por tanto, además de no advertirse una irregularidad superlativa en los considerandos reseñados, se insiste, la petente aun cuenta con remedios eficaces al interior del decurso penal reprochado, para rebatir la condena en su contra y lograr su libertad Asimismo, se destaca, no fueron probados, en estas diligencias, los presupuestos para estimar la configuración de un daño inminente, sobre lo cual esta Sala ha indicado:

contra y lograr su libertad Asimismo, se destaca, no fueron probados, en estas diligencias, los presupuestos para estimar la configuración de un daño inminente, sobre lo cual esta Sala ha indicado: “(…) [E]sta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia; veamos: “ la inminencia , que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados” (…)”3 (negrillas originales).

5. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos 4 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada. 3 CSJ STC13730-2019 de 10 de octubre de 2019, exp. 11001-02-03-000-2019-03021-00 4 Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.

4 Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. 9Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. La regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969 5, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: «(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)» 6, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se

parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la 5 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. 6 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. 10Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio7. No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del

vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha instado a los Estados denunciados –incluido Colombia8, 7 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. 8 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. 11Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01 a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales9; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de

Fuerzas Armadas, jueces y fiscales9; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías10. Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, permite, no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses. Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las garantías fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

6. De acuerdo a lo discurrido, se convalidará la providencia impugnada. 9 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. 10 Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a

308. 12Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

3. DECISIÓN

Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. 12Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese lo así resuelto, mediante comunicación electrónica o por mensaje de datos, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

13Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00062-01

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

14