CSJ - STC4531-2021

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC4531-2021 Radicación n.° 17001-22-13-000-2021-00038-01 (Aprobado en sesión virtual de veintiocho de abril de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 19 de marzo de 2021 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro de la acción de tutela promovida por Diego Alejandro Peláez Marín en nombre propio y en representación del menor XXX contra el Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad , trámite al que fueron vinculadas Cindy Paola Parra Sánchez , la Procuraduría Judicial en Asuntos de Familia y la Defensoría de Familia del Centro Zonal Manizales Dos de la Regional Caldas.

ANTECEDENTES

1. El accionante en la condición citada y por intermedio de apoderada judicial, reclamada la protección constitucional sus derechos fundamentales y los de su hijo,Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 al debido proceso, a «ser escuchado», a la educación, a la intimidad, al « interés superior de los niños », a la «corresponsabilidad», a la «exigibilidad de sus derechos», a la protección integral y al acceso a la administración de justicia, presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional

«corresponsabilidad», a la «exigibilidad de sus derechos», a la protección integral y al acceso a la administración de justicia, presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional accionada, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal, fijación de cuota alimentaria, y, regulación de visitas, promovido en su contra por Cindy Paola Parra Sánchez, respecto de su menor hijo XXX. Por tal motivo, pretende que por esta vía se conceda el resguardo deprecado, ordenando al Juzgado Primero de Familia de Manizales, « dejar sin efectos el auto interlocutorio Nro. 104 del 23 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado Primero de Familia, en lo referente a las medidas previas ordenadas».

2. En apoyo de su reclamo aduce en compendio, que mediante la precitada decisión el Despacho accionado entregó provisionalmente la custodia de su hijo a la mamá, Cindy Paola Parra Sánchez, «sin las pruebas suficientes ni verdaderas», tomando en cuenta únicamente el relato de ésta, pues lo cierto es que él ha tenido la custodia y el cuidado personal de éste en la ciudad de Manizales desde que tenía 3 años de edad y la progenitora se fue a trabajar a la ciudad de Medellín, tiempo durante el cual él asumió «todos los gastos» y el niño era visitado los fines de semana por la madre.

Afirma que durante ese tiempo la prenombrada respetó los acuerdos verbales a que llegaron respecto del infante,

Medellín, tiempo durante el cual él asumió «todos los gastos» y el niño era visitado los fines de semana por la madre. Afirma que durante ese tiempo la prenombrada respetó los acuerdos verbales a que llegaron respecto del infante, hasta que el 15 de febrero de 2021 promovió en su contra el 2Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 referido proceso « de manera arbitraria, a escondidas y sin que el menor quisiera», lo que le permitió llevarse a su hijo «forzosamente» para Medellín, proceder ante el cual él viajó a dicha ciudad para traerlo de vuelta, sin que la progenitora se lo permitiera, situación ante la cual intervino el ICBF Seccional Antioquia, quien decidió darle a él la custodia provisional sobre el niño mientras el 1° de marzo siguiente se celebraba audiencia de conciliación ante el ICBF Seccional Manizales, diligencia ésta en la cual se enteró de forma verbal que había sido promovido en su contra el referido juicio. Sostiene que el 3 de marzo pasado radicó ante el Juzgado Primero de Familia de Manizales solicitud para que la demanda le fuera enviada a su correo electrónico, pero no la recibió, por lo que al día siguiente interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio del 23 de febrero de 2021, oponiéndose a la medida preventiva allí dispuesta, fecha en la que también presentó denuncia penal contra Cindy Paola «por ejercicio arbitrario de la custodia » de su hijo; no

2021, oponiéndose a la medida preventiva allí dispuesta, fecha en la que también presentó denuncia penal contra Cindy Paola «por ejercicio arbitrario de la custodia » de su hijo; no obstante, el día 5 del mismo mes ésta, en compañía de la policía, lo obligó a asistir junto con su hijo de manera inmediata al ICBF Seccional Manizales, donde se adelantó la valoración de derechos del infante, ello amparada en la precitada decisión que no estaba en firme por haber sido recurrida. Señala que el Defensor de Familia no atendió su argumento sobre la falta de firmeza de la medida preventiva adoptada por el Juzgado Primero de Familia de Manizales, y 3Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 entregó la custodia provisional del menor a la madre, sin tener en cuenta que es en la ciudad de Manizales donde éste tiene su colegio, lugar de vivienda, mascota y red familiar, y, lo que el mismo menor manifestó no querer vivir con la mamá. Asevera que para adoptar la aludida medida provisional, la Juez cognoscente no contó con suficientes pruebas, toda vez que la sustentó en «un indebido análisis fáctico y una amplia ligereza del despacho judicial », tanto así, que no era clara la necesidad y perentoriedad de la medida, y por el contrario, dice, la misma afecta la integridad personal del menor debido a los «malos tratos psicológicos y físicos» que recibe

clara la necesidad y perentoriedad de la medida, y por el contrario, dice, la misma afecta la integridad personal del menor debido a los «malos tratos psicológicos y físicos» que recibe de la progenitora, y así mismo conlleva la separación del niño de su familia extensa, la interrupción de la educación que estaba recibiendo en un colegio de Manizales, y, la omisión de atención a su opinión sobre querer vivir con su padre. Finalmente asegura, que en su demanda la madre del niño omitió mencionar que « nunca ha pagado cuota alimentaria », ni ha participado en el cubrimiento de los gastos de éste, siendo él quien ha satisfecho esas necesidades, lo cual, dice, daría lugar a aplicar al asunto el inciso 9° del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia que establece, «que quien no cumple con su obligación alimentaria no puede ser escuchado en la reclamación de la custodia y cuidado personal ni en el ejercicio de otros derechos sobre el menor »; más aún cuando por regla jurisprudencial el infante no puede ser separado de su sitio de arraigo, que en este caso es su lugar de vivienda, situaciones todas éstas por las cuales, asegura, está 4Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 justificada la intervención del juez constitucional a su favor y de su descendiente. RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS a). El Procurador 15 Judicial II de Familia señaló, que del estudio del proceso del epígrafe se constata que «los progenitores tienen versiones totalmente diferentes sobre los hechos que

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS a). El Procurador 15 Judicial II de Familia señaló, que del estudio del proceso del epígrafe se constata que «los progenitores tienen versiones totalmente diferentes sobre los hechos que los involucran en un fenómeno de querellas intrafamiliares », observándose que «al parecer, uno y otra no han superado los traumas que con ocasión de la separación han ido aflorando a través de unas malas relaciones», y, si el juez del caso optó por asignar la custodia provisional del menor a la madre, lo hizo en el marco de «las facultades que la misma legislación procesal le permite». Además precisó, que «solo la resolución del recurso interpuesto en su oportunidad contra el auto admisorio, resolución que deberá tener en cuenta las diversas argumentaciones de los litigantes, sería el mecanismo idóneo para subsanar las contradicciones entre los progenitores», de manera que el promotor deberá vincularse debidamente al referido juicio y atacar la comentada decisión, lo que impone la improcedencia del amparo por contar el actor con otros medios de defensa judicial. b). El Defensor de Familia del Centro Zonal Manizales Dos del ICBF se opuso a la protección solicitada, porque dentro del decurso criticado se cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa, además la entidad no ha violado los derechos fundamentales del menor involucrado, de las cuales hizo un recuento. 5Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01

ordinarios de defensa, además la entidad no ha violado los derechos fundamentales del menor involucrado, de las cuales hizo un recuento. 5Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 c). Jaime Arturo Ospina, quien dijo se apoderado de Cindy Paola Parra Sánchez, manifestó que ésta no se ha valido de «argucias» para hacer incurrir en error a las autoridades que conocen del asunto; que no está de acuerdo en la forma como el gestor educa a su hijo, porque le inculca ideas que no considera adecuadas; que ella no vive en Medellín sino en Manizales, pero se desplaza frecuentemente a aquella ciudad por cuestiones laborales; el padre no ha tenido la custodia del menor por los últimos tres (3) años; ella sí ha pagado obligaciones relacionadas con el niño; el 15 de febrero no se llevó a su hijo de forma arbitraria o a escondidas, sino que lo habló previamente con el gestor; nunca ha violentado al niño; el 25 de febrero pasado el actor entró al Colegio en Medellín donde estaba el niño y pretendió llevárselo, impidiéndoselo la seguridad de la institución con intervención de la Policía Nacional; el padre pudo llevarse al niño de vuelta a Manizales por un error del Defensor de Familia del ICBF en Medellín; en la audiencia de conciliación ante el Defensor de Familia del ICBF de Manizales el gestor se rehusó a recibir la demanda y el auto admisorio proferidos dentro del referido proceso y posteriormente se fue a

ante el Defensor de Familia del ICBF de Manizales el gestor se rehusó a recibir la demanda y el auto admisorio proferidos dentro del referido proceso y posteriormente se fue a «esconder» a una finca en zona rural, a donde ella acudió junto con la Policía Nacional a recuperar al menor, para después el Defensor de Familia de la ciudad determinar que cumplía la media preventiva adoptada dentro del juicio del epígrafe, entregándole a ella la custodia de su hijo; todo lo cual, dice, deja en evidencia por qué debió acudir a un juez de familia para que defina la comentada situación. 6Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 d). La titular del Juzgado Primero de Familia de Manizales informó que el referido asunto le fue asignado el 17 de febrero hogaño y lo admitió el día 23 siguiente, resolviendo además decretar como medida provisional a favor del menor involucrado la fijación de cuota alimentaria a cargo del aquí interesado, la restricción de salida del país de éste, y radicar provisionalmente la custodia en cabeza de la madre, decisión que, dice, « no determina la suerte de nada ni de nadie, ya que se trata solamente de una medida provisional con la cual se busca evitar un perjuicio irremediable y que no define el fondo de la Litis, dentro de la cual, valga indicar, es en la que se valorarán las pruebas que permitan realizar un pronunciamiento definitivo acerca de las pretensiones de la demanda». Agregó que, si bien el 3 de marzo de 2021 el gestor

Litis, dentro de la cual, valga indicar, es en la que se valorarán las pruebas que permitan realizar un pronunciamiento definitivo acerca de las pretensiones de la demanda». Agregó que, si bien el 3 de marzo de 2021 el gestor radicó solicitud para que le fuera remitido el escrito de demanda a su correo electrónico, allí no solicitó se le tuviera por notificado por conducta concluyente, sino que esa fue una solicitud de la demandante, a la cual no accedió, situación que no permitió dar trámite al recurso horizontal interpuesto por el aquí interesado contra el auto admisorio, pues no obra constancia en el expediente de que éste haya sido notificado de la existencia del proceso, lo que hace improcedente el amparo, pues el gestor aun cuenta con la posibilidad de interponer «el recurso de reposición y/o apelación en el efecto devolutivo para controvertir lo decidido por el juez de instancia, y que si bien, como se mencionó, fue interpuesto el recurso de reposición frente al auto No. 104 del 23 de febrero de esta anualidad, se itera, el mismo no fue interpuesto dentro del término contenido en el artículo 318 del estatuto procesal» 7Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior de Manizales negó la salvaguarda reclamada, tras considerar que «no encuentra en el auto de 23 de febrero de 2021, emitido dentro del proceso objeto de revisión, negligencia o yerro alguno que le pueda

La Sala Civil Familia de Decisión del Tribunal Superior de Manizales negó la salvaguarda reclamada, tras considerar que «no encuentra en el auto de 23 de febrero de 2021, emitido dentro del proceso objeto de revisión, negligencia o yerro alguno que le pueda ser imputado a su proceder, en tanto las decisiones tienen motivación razonable, apoyadas en normativas vigentes y con una hermenéutica procesal que resulta adecuada para propender por la salvaguarda de los derechos prevalentes del menor de edad. Discernimiento contrario a lo sostenido en la demanda de tutela». Adicionalmente observó, que «en el trámite del proceso objeto de debate. Se aprecia que la demanda fue admitida mediante proveído datado 23 de febrero de 2021, proveído que, a la sazón, no ha sido notificado en debida forma al allí demandado, hoy actor en este embate constitucional; situación que torna impropia, de entrada, la formulación de la acción tuitiva, cuando el demandado tiene todas las oportunidades procesales para refutar la providencia que quiere atacar, de manera directa e incorrecta por esta senda; máxime, cuando ni el recurso de reposición con el cual pretendió reprochar el mentado auto, fue presentado en forma regular y, por ende, no ha tenido resolución ante la falta de técnica procesal para su interposición. Allende, extraña inclusive la argumentación contenida en el aparente recurso, en cuanto es insistente el recurrente en que ataca un proveído que no conoce; circunstancia completamente desatinada en materia procedimental y que no puede ser suplida, de manera alguna, por un Juez Constitucional».

LA IMPUGNACIÓN

insistente el recurrente en que ataca un proveído que no conoce; circunstancia completamente desatinada en materia procedimental y que no puede ser suplida, de manera alguna, por un Juez Constitucional». LA IMPUGNACIÓN La presentó el actor, con sustento en similares motivos a los que expuso en su escrito inicial, haciendo énfasis en 8Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 que ha sido notificado el referido proceso en su contra para poder defender sus derechos y los de su hijo.

CONSIDERACIONES

1. Bien se sabe, siguiendo los criterios jurisprudenciales de la Corporación, que, en línea de principio, la acción instaurada no procede contra providencias o actuaciones judiciales, dado que no pertenece al entorno de los Jueces constitucionales inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o ya terminados, para tratar de modificar o cambiar las determinaciones pronunciadas en ellos, porque al obrar de esa manera se quebrantarían los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Constitución

Política.

2. En el presente asunto se observa, que la censura expuesta por Diego Alejandro Peláez en representación de su hijo XXX, se soporta, en lo fundamental, en que mediante auto de 23 de febrero de 2021, el Juzgado Primero de Familia de Manizales asignó como medida provisional, la custodia de su pequeño hijo XXX a la progenitora Cindy

mediante auto de 23 de febrero de 2021, el Juzgado Primero de Familia de Manizales asignó como medida provisional, la custodia de su pequeño hijo XXX a la progenitora Cindy Paola Parra Sánchez, dentro del proceso de custodia y cuidado personal, fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas, que ésta adelantó en su contra, pues, según su dicho, lo decidido carece de sustento y afecta las prerrogativas superiores de su descendiente. 9Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01

3. No obstante, de la revisión del escrito de tutela y las intervenciones realizadas en este trámite, especialmente la de la autoridad judicial criticada, la Corte advierte la improcedencia de la salvaguarda reclamada a través de este mecanismo especial, en razón a que el tutelante dispone de otros medios de defensa idóneos y eficaces para obtener la defensa de las prerrogativas que aduce vulneradas como consecuencia de la citada determinación del Juzgado Primero de Familia de Manizales , si en cuenta se tiene que el gestor ni siquiera ha sido debidamente enterado del auto que admitió el proceso objeto de revisión constitucional, por lo que debe acudir al mismo, notificarse del auto admisorio y de las demás decisiones allí proferidas, hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa que considere procedentes contra la medida preventiva, la demanda y las demás decisiones allí proferidas, y de esa manera procurar activamente la defensa de sus derechos fundamentales y los de su hijo ante el juez natural del asunto.

procedentes contra la medida preventiva, la demanda y las demás decisiones allí proferidas, y de esa manera procurar activamente la defensa de sus derechos fundamentales y los de su hijo ante el juez natural del asunto. Así las cosas, como a través de las citada vía es posible alegar las circunstancias traídas a esta sede especialísima, no puede entretanto intervenir el juez de tutela, pues si el inconforme no ha agotado todos los medios procesales que le brinda el ordenamiento para obtener lo que aquí reclama, no puede pretender que a través de esta herramienta especialísima, se provea la solución de una cuestión que corresponde dirimir a la autoridad competente a través del mecanismo correspondiente, dado que «la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales 10Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, y por casos excepcionales, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política» (CSJ STC437-2021).

4. Ahora, aun cuando el promotor aduce necesaria la intervención transitoria en el asunto por parte del juez

a quebrantar la Carta Política» (CSJ STC437-2021).

4. Ahora, aun cuando el promotor aduce necesaria la intervención transitoria en el asunto por parte del juez constitucional, en aras de evitar la ocurrencia de un daño irremediable, lo cierto es que no se aprecia en este caso la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un detrimento de esa categoría, al no estar probado que el tiempo que tarde en hacerse parte dentro del referido proceso e interponer los mecanismos de defensa ordinarios que considere del caso, implique per se, la consumación de un daño de tal naturaleza para él o para su hijo , sin que sea suficiente para ello la mera manifestación de su existencia, «por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ STC793-2021); de ahí que, no se justifique un actuar preventivo por parte del juez constitucional.

Sobre las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, a saber: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio

Sobre las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, a saber: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la 11Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01 impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados” (CSJ STC723-2021).

5. Finalmente, no es posible afirmar que se vulneran los derechos fundamentales prevalentes del hijo del actor con el proceder del estrado judicial criticado, consistente en decretar una medida provisional que el ordenamiento procesal le autoriza, máxime cuando el legislador estableció la posibilidad de debatir lo resuelto ante el juez competente, toda vez que «los privilegios de los niños no son absolutos, y que la existencia de menores involucrados en la acción no es razón suficiente para conceder la protección… En ese sentido… ‘ mal perspectiva surge cuando, so capa de exaltar el irrefutable apriorismo consistente en que los derechos de los niños son prevalentes a los demás (artículo 44

para conceder la protección… En ese sentido… ‘ mal perspectiva surge cuando, so capa de exaltar el irrefutable apriorismo consistente en que los derechos de los niños son prevalentes a los demás (artículo 44 Superior), se presentan situaciones en las cuales se soslayan las mínimas reglas del debido proceso que, sin duda, se erige en el mayor y mejor baluarte para propender por la defensa de ese interés, en tanto que sólo adoptándose las decisiones por parte del juez competente, previo el debate judicial con arreglo a las sendas de la legalidad y circunscrito al tema de conocimiento, es que aquél aserto cobra la fuerza que ingénitamente encierra, dado que tratándose de situaciones judiciales en que se debaten asuntos atinentes a menores, los jueces deben velar celosamente porque sus actuaciones no vulneren sus caros intereses, lo que se consigue, desde un principio, mediante la observancia de los básicos pilares sobre los que se edifica la administración de justicia, uno de ellos, el respeto del derecho fundamental al debido proceso’ (Fallo de 31 de enero de 2011, exp. 00313-01)…» (CSJ STC14872-2019). 12Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01

6. Corolario de lo expuesto y sin más razones por innecesarias, habrá de ratificarse la decisión refutada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Como en el presente asunto se encuentra involucrado un menor de edad, tanto la Secretaría como la Relatoría de esta Sala, deberán ocultar su nombre, únicamente para efectos de publicidad; por tanto, en todas las copias que se expidan a terceros, deberá suprimirse dicha identidad

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

13Rad. n°. 17001-22-13-000-2021-00038-01

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

AUSENCIA JUSTIFICADA

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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