CSJ - STC4842-2020

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC4842-2020 Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388-01 (Aprobado en sesión virtual de veintidós de julio de dos mil veinte) Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020) Decídese la impugnación formulada respecto de la sentencia d ictada el 17 de marzo de 20 20, por la Sala de Casación Penal, en la salvaguarda promovida por Rodolfo Dionisio Cabeza Livingston a la Sala de Casación Laboral de Descongestión N° 1, Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y la Administradora Colombiana de Pensiones, -Colpensiones-, con ocasión del juicio ordinario laboral impulsado por el aquí accionante contra esa última entidad.

1. ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado judicial, el tutelante exige la protección de sus prerrogativas a la igualdad, seguridad social, mínimo vital, vida digna y debido proceso,Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 presuntamente transgredidas por las autoridades convocadas.

2. En sustento de su queja, manifiesta que inició juicio ordinario laboral, tramitado en primera instancia en el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá , el cual, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, dispuso condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones al

Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá , el cual, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, dispuso condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones al reconocimiento y pago de la “ pensión por aportes,” a su favor, por la suma de $ 674.998,38, efectiva desde el 1º de junio de 2014. El aludido pronunciamiento fue revocado, en su integridad, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, el 6 de mayo de 2016, al resolver la alzada incoada por las partes. El promotor incoó recurso extraordinario de casación, empero, la Sala de Descongestión aquí accionada, el 27 de noviembre de 2019, mediante providencia SL5159-2019, dispuso no casar la decisión del ad quem1 Alega que esas últimas providencias son arbitrarias, por cuanto con ellas se incurrió en desconocimiento del precedente constitucional, conforme al cual debe aplicarse el “ derecho de la acumulación de tiempos de servicios ” a casos como el suyo, para acceder a una pensión bajo el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. 1 Fol. 99 C1. 2Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 Afirma que cuenta con 67 años, es desempleado, pertenece al SISBÉN nivel 1 y se halla en una situación económica precaria.

3. Pide, en concreto, dejar sin efecto “ los fallos en el

Afirma que cuenta con 67 años, es desempleado, pertenece al SISBÉN nivel 1 y se halla en una situación económica precaria.

3. Pide, en concreto, dejar sin efecto “ los fallos en el proceso ordinario y (…) ordenar[le] al Tribunal emitir uno ajustado a la Constitución y a la ley ”, esto es, reconociéndole la prestación reclamada, de conformidad con la normatividad aplicable y lo resuelto en la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, entre otros pronunciamientos proferidos por esa autoridad (fols. 2 al 16, cdno. 1). 1.1. Respuesta de la accionada y vinculados

1. La Sala en Descongestión confutada solicitó negar la protección pedida, dada su improcedencia. Señaló que su decisión se ajustó a la ley y a la jurisprudencia vigente de su homóloga ordinaria, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Estatutaria 1781 de 2016, “ en punto a la imposibilidad de la sumatoria de tiempos públicos y privados para el otorgamiento de la pensión de vejez que reconoce COLPENSIONES”.

2. Uno de los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, manifestó no haber participado en la Sala donde fue proferido el fallo de segundo grado, dentro del proceso 33-2015-00249-01, materia de reproche, lo cual le impedía, afirmó, pronunciarse en torno a los hechos de la acción

fue proferido el fallo de segundo grado, dentro del proceso 33-2015-00249-01, materia de reproche, lo cual le impedía, afirmó, pronunciarse en torno a los hechos de la acción ahora impetrada. 3Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01

3. La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó declarar la improcedencia del amparo impetrado, por cuanto no evidenció vicio, defecto o vulneración alguna sobre los derechos fundamentales del promotor.

4. La Unidad de Tutelas del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (P.A.R.I.S.S.), administrado por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – FIDUAGRARIA S.A., indicó que carecía de facultad jurídica para pronunciarse sobre los aspectos relacionados con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, siendo la Administradora Colombiana de Pensiones, la entidad actualmente encargada de administrar el asunto.

5. Los demás convocados guardaron silencio. 1.2 La sentencia impugnada La Sala de Casación Penal negó la salvaguarda por encontrar razonable la providencia censurada. Al respecto expuso: “(…) En dicha decisión, la Sala especializada señaló que el Tribunal no incurrió en dislate alguno, puesto que la sentencia recurrida fundó la absolución en la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre la imposibilidad de acumular tiempos de servicios

Tribunal no incurrió en dislate alguno, puesto que la sentencia recurrida fundó la absolución en la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre la imposibilidad de acumular tiempos de servicios en el sector público, con las semanas cotizadas al otrora ISS, hoy COLPENSIONES, así como la normatividad aplicable al caso, esto es, la contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), y por tanto, que <no puede tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas a 4Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS>. Por esto, desestimó el primer cargo (…)”. “(…) Respecto del segundo reparo, precisó, luego de efectuar la respectiva contabilización de tiempos servidos al sector público, que a la luz del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, el demandante aquí accionante, no completó los 20 años de servicios, o lo que es igual, las 1.028.57 semanas requeridas para obtener el reconocimiento de la pensión por aportes, pues tan solo contaba con un total de 7.154 días, que equivalen a 1.022 semanas y, en tiempo a 19.87 años (…)”. 1.3 La impugnación La promovió el gestor insistiendo en los motivos de disenso esbozados en el escrito genitor. Además, resaltó que el a quo constitucional, al igual que el juez ordinario,

1.3 La impugnación La promovió el gestor insistiendo en los motivos de disenso esbozados en el escrito genitor. Además, resaltó que el a quo constitucional, al igual que el juez ordinario, desconoció la situación fáctica, pues tenía acumuladas un total de 1.034.74 semanas de cotización, según lo expresó el tribunal en su fallo, es decir, superaba las 1000 semanas establecidas en el Decreto 758 de 1990 para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Reiteró la necesidad de observar su situación de vulnerabilidad, pues cuenta con 67 años y no tiene posibilidad de laborar.

2. CONSIDERACIONES

1. Únicamente las determinaciones judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando,

5Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios y extraordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente pleito.

2. El actor cuestiona el fallo de 27 de noviembre de 2019, emitido por la Sala de Descongestión querellada, mediante la cual se resolvió no casar la sentencia de 6 de mayo de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, donde revocó lo decidido por el a quo,

mediante la cual se resolvió no casar la sentencia de 6 de mayo de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, donde revocó lo decidido por el a quo, quien había accedido a la prestación periódica exigida por el tutelante. La censura radica en la negativa de las autoridades querelladas a sumar tiempos de servicios en el sector público con las semanas cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, proceder que, según expone el querellante, impidió el reconocimiento, en su favor, de la pensión estipulada en el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, desconociéndose con ello, además, el precedente constitucional, particularmente, lo resuelto en la sentencia SU769 de 2014.

3. La situación materia de debate ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, tanto por la Sala de Casación Laboral, como por la Corte Constitucional, existiendo entre ambos colegiados posiciones encontradas.

6Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 Resulta ilustrativa la exposición que de estas dos posturas interpretativas efectúa la sentencia T-090 de 2009, en los siguientes términos: “(…) Una de las interpretaciones señala que el acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes

2009, en los siguientes términos: “(…) Una de las interpretaciones señala que el acuerdo 49 de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a los artículos de la Ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo 33, parágrafo 1). Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33, que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el artículo 33, lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para el Acuerdo 49 de 1990.

Como consecuencia de esta interpretación, el actor “perdería” los beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez. La otra interpretación posible se basa en el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma  podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i)  edad, (ii) tiempo de servicios o  número de

señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma  podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i)  edad, (ii) tiempo de servicios o  número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez  establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos  de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor (…)”.

De entrada, podría colegirse que, frente al tópico, la primera tesis aludida, esto es, la de la Sala de Casación 7Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 Laboral, plantea una posición mucho más restrictiva 2, en tanto, la segunda, cual es la postura del alto tribunal Constitucional, apela por una aplicación amplia del principio de favorabilidad3. No obstante, un análisis ponderado del problema

Constitucional, apela por una aplicación amplia del principio de favorabilidad3. No obstante, un análisis ponderado del problema jurídico obliga a profundizar el estudio de ambos postulados interpretativos a la luz de los principios que fundamentan el sistema de seguridad social en pensiones y de las particularidades del caso en concreto.

4. En primer lugar, ha de considerarse que el máximo órgano de la jurisdicción laboral ha admitido la posibilidad de adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, en dos escenarios fácticos específicos: i) para las pensiones que se rijan en su integridad por la Ley 100 de 1993; y, ii) en el caso de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de

1988. No es discutible que la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público y privado 4. Lo relevante es precisar que su vigencia no dejó sin vigor otras leyes hasta entonces aplicables, pues en virtud del régimen de transición, debían respetarse las expectativas legítimas de quienes reunían los requisitos 2 Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias SL16082-2015, SL16104-2014, entre otras. 3 Al respecto, pueden verse las providencias T-521-15, T-090-09, T-398-09, T-583-10, T-6952 Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias SL16082-2015, SL16104-2014, entre otras. 3 Al respecto, pueden verse las providencias T-521-15, T-090-09, T-398-09, T-583-10, T-69510, T-760-10, T-093-11, T-334-11, T-559-11, T-714-11, T-100-12, T-360-12, T-832 A de 2013, T-906-13, T-143-14, entre otras. 4 “(…) Artículo 33. Parágrafo 1º. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones (…)”. 8Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 establecidos en éstas para acceder al derecho a la pensión, así, la Sala especializada expuso: “(…) En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre

entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes (…)”5. En el caso de la pensión de jubilación por aportes, en la providencia SL4457-2014, la Sala de Casación Laboral revisó la línea jurisprudencial hasta entonces pacífica en ese Colegiado, según la cual no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988 6. Al respecto, precisó: “(…) En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 5 CSJ, SL4457-2014. 6“(…) Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del

trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”. 9Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994. No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes (…)”. “(…) Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de

(…)”. “(…) Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. Dicho de otro modo, la citada disposición [Ley 71 de 1998] se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector (…)”. “(…) En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales (…), la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo

pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (…)”. Ahora, la homónima Laboral ha sido enfática en precisar que cuando el parágrafo 1º del artículo 36 de la Ley 10Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 100 de 1993 señala la posibilidad de acumular semanas de cotización al ISS con tiempos laborados al Estado, hace referencia, específicamente, al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral; sin aludir, de modo alguno, a la regulada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto, el colegiado ha sostenido: “(…) Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A . 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año , la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí

efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L . 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella , o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL44572014. “Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley (…)”7. Bajo esta tesitura, según la autoridad citada, aceptar una interpretación diferente, implicaría un desconocimiento flagrante al principio de inescindibilidad, según el cual, las disposiciones deben aplicarse de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenecen, sin 7 CSJ, SL 16104 de 2014. 11Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 que sean admisibles escisiones o fragmentaciones, tomando lo más favorable de los mandatos en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido8.

que sean admisibles escisiones o fragmentaciones, tomando lo más favorable de los mandatos en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido8. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, la Sala Laboral de esta Corporación puntualizó: “(…) Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo

disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. 8 Corte Constitucional, sentencia T-832A de 2013. 12Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se

en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente (…)”.

5. Así las cosas, la tesis de la Sala de Casación Laboral, antes expuesta, apela por una aplicación irrestricta del principio de inescindibildad, de manera que quien pretenda adquirir el derecho a la pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, deberá haber cotizado en forma exclusiva al Seguro Social, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas.

Para la Corte Constitucional y, para esta Sala, esta postura interpretativa es, a todas luces, restrictiva, por cuanto limita el alcance de varios principios constitucionales que salvaguardan los derechos de los trabajadores, tales como el de favorabilidad, in dubio pro operario y pro homine. Ahora, en punto al principio de inescindibilidad, el tribunal constitucional ha enfatizado que éste no es un postulado absoluto, pues “(…) el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo 13Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01

postulado absoluto, pues “(…) el propio legislador puede determinar la forma en la que se debe aplicar una disposición, como, de manera expresa, lo hizo 13Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De no ser así, incluso, no tendría razón de ser la aplicación del régimen de transición en materia pensional. De otra parte, advierte la Sala que, de todas formas, dicho principio admite diversas limitaciones por parte del juez, las cuales, en todo caso, tienen que ser valoradas atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…)”9.

6. En la sentencia censurada, la Sala de Descongestión atacada precisó que la decisión adoptada por el tribunal se ajustaba a la reiterada jurisprudencia emitida por la homóloga permanente, respecto a la imposibilidad de la sumatoria de tiempos de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, declarando la improsperidad del primer cargo formulado por el recurrente.

Al respecto precisó: “(…) [S] e concluye que no le asiste razón al recurrente en su planteamiento, ya que para la pensión de vejez contemplada en en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se insiste, no se pueden tener en cuenta las cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS, como bien lo consideró el sentenciador de alzada (…)”.

cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS, como bien lo consideró el sentenciador de alzada (…)”. Por otra parte, en lo referente al segundo cargo, la accionada sostuvo: “(…) [L]a Sala entra a verificar si el demandante completa los 20 años de servicios, o lo que es igual las 1.028,57 semanas que exige el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que en últimas fueron las efectivamente requeridas por el ISS al expedir las resoluciones 00007830 de 2012 (fº 87 a 89); GNR 201992 de 2013 (fº 28 a 30); VPB 176 de 2014 (fº 31 a 33) y GNR303954 de 2014 (fº 38 a 409) y VPB 9229 de 2015 (fº 44-46), por medio de 9 Corte Constitucional, Sentencia SU023 de 2018. 14Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-00388 - 01 las cuales le negó al actor el reconocimiento de la pensión por aportes (…)”. Luego de realizar la respectiva contabilización de tiempos servidos al sector público, Ministerio de Defensa (servicio militar) y el Departamento de San Andrés, más el cotizado al ISS, concluyó: “(…) [E]l señor Rodolfo Dionisio Cabeza Livingston tiene un total de 7.154 días de aportes que, como bien lo determinó la entidad de seguridad social en las resoluciones antes mencionadas, equivalen a 1.022 semanas, que en tiempo de servicios

de 7.154 días de aportes que, como bien lo determinó la entidad de seguridad social en las resoluciones antes mencionadas, equivalen a 1.022 semanas, que en tiempo de servicios corresponde a 19.87 años. Tiempo este, insuficiente para tener derecho a la pensión por aportes prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que exige con 20 años de servicios (…)”. “(…) Corolario de lo anterior, si bien el Tribunal se equivocó al considerar que, para efectos pensionales, el año debe tenerse como de 365 días, cuando en verdad y para estos fines deben contabilizarse como de 360 días, lo cierto es que el demandante no reúne los 20 años de servicios, que para la pensión por aportes, corresponden a 1.028.57 semanas, exigidas por tal disposición (…)”. (subraya del texto original). Así las cosas, una vez analizada la decisión emitida por la Sala confutada, se evidencia que hubo un apartamiento del precedente constitucional, especialmente de lo determinado en la sentencia SU-769 de 2014, reiterada en la SU-057 de 2018, en la cual se estableció la viabilidad de computar los tiempos de servicio prestados en el sector público con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, de conformidad con la totalidad de las semanas reportadas y en el porcentaje allí establecido. Así lo expuso el Alto Tribunal Constitucional:

Decreto 758 de 1990, de conformidad c