CSJ - STC4928-2020

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC4928-2020 Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-01479-00 (Aprobado en sesión virtual de cinco de agosto de dos mil veinte) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).- Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por Nicolás David Almirón en nombre propio y en representación de su menor hijo XXX , contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Veinticinco de Familia de Oralidad de la misma ciudad, el Defensor de Familia y la Procuraduría Delegada para Asuntos de Familia , trámite al que fueron vinculados los intervinientes del asunto especial a que alude el escrito de tutela.

ANTECEDENTES

1. El accionante en la forma antes anotada, reclama la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, supuestamente conculcado por lasRad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 autoridades jurisdiccionales accionadas, con ocasión de las sentencias proferidas en ambas instancias, dentro del juicio de restitución internacional del menor XXX que promovió en contra de Nataly Arciniegas Rozo.

Pretende, entonces, que se conceda la protección constitucional invocada, ordenando a las autoridades judiciales accionadas, «REVOCAR las sentencias proferidas (…) el

Pretende, entonces, que se conceda la protección constitucional invocada, ordenando a las autoridades judiciales accionadas, «REVOCAR las sentencias proferidas (…) el 10 de diciembre de 2019 y (…) el 18 de mayo de 2020», y, en consecuencia de ello «se ordene la Restitución Internación del menor (…) a Villa Ballester Provincia de Buenos Aires República de Argentina».

2. Para respaldar sus reparos, aduce en síntesis, que pese a que acreditó que su primogénito desde el nacimiento, 13 de marzo de 2013, residía en Villa Ballester Provincia de Buenos Aires en la República de la Argentina, y que la madre lo retuvo «ilícita[mente]» en Colombia, pues el permiso de salida del país austral lo otorgó para que aquél «pasara vacaciones en Colombia para el mes de abril del 2017, debiendo regresar el día 19 del mismo mes», sin que existiera riesgo alguno para su retorno, en el marco del litigio referido en líneas anteriores, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad lo decidido por el Juzgado Veinticinco de Familia de la misma ciudad, que negó la restitución del infante.

Señala que en las anteriores decisiones se incurrió en causal de procedencia del amparo, toda vez que, en su opinión, se desconoció que no existe material probatorio

que negó la restitución del infante. Señala que en las anteriores decisiones se incurrió en causal de procedencia del amparo, toda vez que, en su opinión, se desconoció que no existe material probatorio 2Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 que «demuestre y que permita establecer que el niño (…), se encuentra adaptado a su círculo social y su entorno en Colombia, sin tener en cuenta que para el análisis de es [a] excepción se debe tener en cuenta la condición de que no haya trascurrido el plazo de un año desde la fecha de traslado y la solicitud de restitución»; ni que « permita establecer el grado de madurez suficiente del menor para considerar su opinión y así tener en cuenta su manifestación de no querer regresar a la Argentina»; máxime cuando no existe un grave riesgo para el regreso del menor por violencia intrafamiliar, pues no se acreditó la existencia de denuncias por esa particular circunstancia, la que solo hasta la controversia fue expuesta, desconociéndose además, la legislación del país de origen, donde se había fijado la «custodia conjunta» del menor, y en la providencia del Juzgado atacado se la asignó exclusivamente a la madre.

3. Mediante auto del pasado 23 de julio de los corrientes, esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa.

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

corrientes, esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa. RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS a.) El Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá, limitó su intervención a referir que no contaba con el expediente. 3Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 b.) La Magistrada Sustanciadora de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, remitió el expediente contentivo del proceso criticado. c.) El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF puntualizó, en lo fundamental, que los reparos del actor «ya fueron objeto de decisión por parte del juez competente sin que se acredite el cumplimiento de alguna de las causales previstas para la acción de tutela contra providencia judicial (…). En cuanto al proceso de restablecimiento de derechos, dicho procedimiento incluye una serie de etapas y actuaciones administrativas que han tendido a buscar la protección y que se han notificado en la forma dispuesta por la Ley». c.) Al momento de registrar el proyecto de fallo, no se habían efectuado más pronunciamientos por parte de los involucrados.

CONSIDERACIONES

1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los

CONSIDERACIONES

1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

4Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 De igual manera es necesario destacar que, en línea de principio, el mencionado mecanismo procesal no procede respecto de providencias y actuaciones judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional en el que el juzgador adopta una determinación o adelanta un trámite en forma alejada de lo razonable, fruto del capricho o de manera desconectada del ordenamiento aplicable, con vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del respectivo ciudadano, caso en el cual es pertinente que el juez constitucional actúe con el propósito de conjurar o prevenir el agravio que con la actuación censurada se pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso.

2. En el presente asunto, el accionante cuestiona la sentencia de segunda instancia emitida el pasado 19 de

prevenir el agravio que con la actuación censurada se pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso.

2. En el presente asunto, el accionante cuestiona la sentencia de segunda instancia emitida el pasado 19 de mayo por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió, entre otras, mantener íntegramente el fallo de instancia dictado el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado Veinticinco de Familia de Oralidad de la misma ciudad, que negó a las pretensiones del juicio de restitución internacional del menor XXX que Nicolás David Almirón, aquí accionante, adelantó frente a Nataly Arciniégas Rozo, pues, en su opinión, dichas autoridades judiciales realizaron una indebida valoración de las pruebas obrantes en dicho pleito.

3. No obstante, revisadas las documentales allegadas, advierte la Sala que aquella determinación estuvo soportada

5Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 en argumentos que no lucen caprichosos ni arbitrarios, lo que impide su revisión a través de este especial mecanismo. En efecto, en la decisión motivo de censura, la Colegiatura criticada ratificó el fallo de primer grado que negó las pretensiones del proceso cuestionado, tras considerar lo siguiente: «No hay discusión sobre el hecho de que el pequeño tenía su residencia habitual en Argentina antes de ser traído Colombia por su progenitora, usando el permiso que la faculta para salir del país con él

considerar lo siguiente: «No hay discusión sobre el hecho de que el pequeño tenía su residencia habitual en Argentina antes de ser traído Colombia por su progenitora, usando el permiso que la faculta para salir del país con él sin restricciones, tampoco que la custodia era ejercida por ella, y, que la madre cambió el lugar de residencia del niño sin el consentimiento del progenitor, estos son supuestos fácticos que exige la Ley que se tengan en cuenta para el estudio de la restitución internacional por retención ilícita, que es el caso que nos ocupa en ese momento, [sin embargo ] debe establecerse también, si se estructura alguna de las causales de excepción que dé lugar a su denegatoria como se dispuso en primera instancia». Ahora, adentrándose en el estudio de las quejas que dieron lugar al recurso de apelación, en cuanto a la inconformidad relacionada a la entrevista del menor, pues según el recurrente, aquí tutelante, debió practicarse por profesionales idóneos para este tipo de valoraciones, señaló que « la entrevista tiene como propósito verificar los aspectos relacionados con el interés superior del niño, verificar la garantía de sus derechos fundamentales, conocer su opinión sobre su lugar de residencia, indagar sobre el posible arraigo, si existe alguna situación que le resulte intolerable y darle la oportunidad de que si es el caso exprese su repudio a la restitución todo ello de acuerdo con su edad y madurez. 6Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 Todo ello debe realizarse por un profesional en trabajo social o en psicología quien rendirá el informe expresando su concepto sobre

madurez. 6Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 Todo ello debe realizarse por un profesional en trabajo social o en psicología quien rendirá el informe expresando su concepto sobre comportamientos y expresiones del niño durante la entrevista que contribuyan a interpretar sus respuestas, es importante también la presencia del defensor de familia quien verificará la garantía de derechos fundamentales y procurará que la entrevista se enfoque en el asunto de que se trate, preferiblemente no debe realizarse en el despacho del Juez sino en la residencia del niño (...) o en un lugar en donde no se sienta tenso o presionado, con el objeto de que pueda responder con la mayor espontaneidad; de otra parte es conveniente registrarla en un video bajo las reglas probatorias, para que no haya necesidad de repetirla y pueda ser controvertida, además, como la que se practicó ahora en segunda instancia. Ahora al revisar el proceso, para verificar la idoneidad de la entrevista de primera, se pudo advertir en el acta que recogió la diligencia (...) se da cuenta de la libre exposición que hizo el niño sobre su entorno familiar social y escolar; él describe las visitas que le hace su progenitor, hace alusión a unos episodios de maltrato y puede percibirse en algunas de sus afirmaciones que había recibido orientación por parte de la madre para responder, además, en general se observa, que no se le indagó por los aspectos relevantes para el

percibirse en algunas de sus afirmaciones que había recibido orientación por parte de la madre para responder, además, en general se observa, que no se le indagó por los aspectos relevantes para el caso, fue por tal razón que (…) se dispuso realizar la entrevista en segunda instancia, y es esa entrevista sobre la que se basa ahora la decisión, además que fue puesta en conocimiento de las partes». De otra parte, en cuanto al reparo referente a que se hubiese tenido en cuenta la opinión del menor, no obstante, su edad, grado de madurez y que no existe prueba del arraigo en Colombia, precisó el Tribunal que «para tal efecto se decretó en esta instancia, como ya se dijo, la realización de la entrevista por parte de la Defensora de Familia, la Asistente Social, la cual se practicó además con la presencia del Procurador Delegado ante 7Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 esta Sala, garantizándose plenamente la constitucionalidad y legalidad de la diligencia. Como señaló la Defensora de Familia (...) debe tenerse en cuenta que para la fecha de esta providencia (...) han transcurrido 3 años desde la llegada del pequeño XX a Colombia; en la entrevista el niño expresó sentirse muy bien aquí, se siente muy a gusto de vivir con su madre y abuela materna, le gusta la comida, su casa, su mascota (...), su colegio, donde dice que tiene amigos, comparte con sus primos y al preguntársele si le gustaría ir a Argentina, se negó enérgicamente a ir, ni siquiera de visita, manifestó tener de Argentina “malos

(...), su colegio, donde dice que tiene amigos, comparte con sus primos y al preguntársele si le gustaría ir a Argentina, se negó enérgicamente a ir, ni siquiera de visita, manifestó tener de Argentina “malos recuerdos”, pues relató haber presenciado episodios de maltrato por parte de su abuelo Antonio para con su abuela Graciela, él dijo “le pegaba con la escoba (...) le jala de las orejas” (....); cuando se le preguntó sobre si le gustaría que su padre lo visitara, enfáticamente dijo “no, no, no” y las razones que adujo, fueron (...) “una porque me dice insultos y dos porque es muy mentiroso”; afirmó también que su padre lo llamaba “cabeza de melón” lo cual le disgusta »; de allí que, entonces, «es claro que la opinión del niño expresada cuando va a cumplir los 7 años, es adversa a la restitución y sus recuerdos coinciden con las pruebas aportadas sobre el maltrato que sufría por parte de su padre y su familia paterna, precisamente por el abuelo paterno, porque de la abuela no dijo nada». Y siguiendo esa misma línea argumentativa, de cara a la queja dirigida a que el permiso de salida del infante únicamente fue otorgado para temporada de vacaciones y no para cambio de residencia, puntualizó que « el Juez encontró probado que la progenitora viajó con autorización firmada y autenticada por ambos progenitores ante Notario, que era amplia y servía para que XX viajará a cualquier país del mundo, en compañía de

encontró probado que la progenitora viajó con autorización firmada y autenticada por ambos progenitores ante Notario, que era amplia y servía para que XX viajará a cualquier país del mundo, en compañía de cualquiera de los padres hasta los 18 años, salió con este documento y un tiquete que les obsequió la abuela materna para que viajaran a pasar pascua a Colombia, concluyendo que (...) Nataly no tenía planeado el viaje ni mucho menos quedarse, razón por la cual no encontró estructurado el traslado ilícito del niño, no obstante el análisis 8Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 resulta incompleto, pues el Convenio [de la Haya] no se refiere al traslado sino a la retención ilícita, considerándose como tal la permanencia del niño por fuera de su lugar de residencia que se prolonga sin la autorización del otro padre y que se realiza con infracción del derecho de custodia, aspecto que no se estudió (…). En este caso quedó demostrado que la demandada anunció al demandante que viajaría con el niño a Colombia del 5 al 19 de abril, por invitación de su progenitora, sin embargo, llegada esta fecha, no regresó por lo que debe analizarse si transgredió el derecho de custodia, encontrando que en Argentina y después de la separación de los dos padres desde 2015, el niño se fue con (…) Nataly y con ella

regresó por lo que debe analizarse si transgredió el derecho de custodia, encontrando que en Argentina y después de la separación de los dos padres desde 2015, el niño se fue con (…) Nataly y con ella residía, mientras que el progenitor ejercía el derecho a visitas durante los fines de semana, lo cual significa que por atribución de pleno derecho la custodia quedó en cabeza de la madre, el solicitante (...) así también lo aceptó en el proceso (...) [y], si bien ha sostenido que (...) la custodia era compartida, pues el niño al salir del colegio era recibido por los abuelos paternos y permanecía con ellos hasta que la demandada al salir de su trabajo lo llevaba a su casa, [ese] argumento (…) no es admisible, pues el apoyo de los suegros de (...) Nataly (...) no se puede considerar como una extensión de la conducta del padre, como él lo interpreta (…), en tales circunstancias, puede concluirse que no existe la infracción al derecho de custodia por parte de la demandada (...). Conforme a lo anotado, la decisión de primera instancia al encontrar demostradas varias de las situaciones previstas como excepciones del Convenio [de la Haya] para que proceda la restitución, resulta acertada, pues quedó establecido que, si bien la residencia del niño (...) era (...) Argentina, su traslado a Colombia fue inesperado e inconsulto y la solicitud de restitución se presentó de forma oportuna ,

resulta acertada, pues quedó establecido que, si bien la residencia del niño (...) era (...) Argentina, su traslado a Colombia fue inesperado e inconsulto y la solicitud de restitución se presentó de forma oportuna , [lo cierto es que] también se comprobó que aunque no mediaba decisión administrativa o judicial que la atribuyera, quien ejercía la custodia de pleno derecho en virtud de la separación de los padres era la progenitora. El señor Almirón ejercía el derecho de visitas. 9Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 De otra parte el niño se opone a regresar, enfáticamente lo expresó en su entrevista, que no quiere ir ni de visita y su opinión es importante, máxime, si se considera que ya alcanzó la edad de 7 años ; en tercer lugar de ordenarse la restitución estaría sometido a una situación intolerable como es el maltrato que se presenta entre los integrantes de la familia paterna ; en cuarto lugar, la autoridad central para el Convenio de la Haya en Argentina no proporcionó información sobre la situación social del niño durante su residencia en ese país, que pudiera confrontarse con las pruebas presentadas por la demandada ; en quinto lugar, el menor se ha integrado en su nuevo ambiente como pudo constatarse mediante la entrevista practicada en segunda instancia, todos sus derechos fundamentales se han hecho efectivos desde el año 2017, se le realizó evaluación de desarrollo por psicología, está afiliado a la EPS como beneficiario de (...) Nataly, estudia segundo

instancia, todos sus derechos fundamentales se han hecho efectivos desde el año 2017, se le realizó evaluación de desarrollo por psicología, está afiliado a la EPS como beneficiario de (...) Nataly, estudia segundo grado en el Colegio El Rosario de Santo Domingo donde ha recibido un reconocimiento por excelencia académica». Aunado a lo anterior, en punto del respeto por la garantía de los derechos del menor, y que su retorno no vulnera el ordenamiento interno ni los principios constitucionales de Colombia, adujo el ad quem que « de ordenarse el regreso del pequeño (...) a Argentina, se estarían contrariando los principios fundamentales que en el ordenamiento jurídico Colombiano rigen los derechos de los niños, [pues] el recurrente señalaba que negar la restitución equivale a premiar a la madre sustractora y reprocha el argumento del Juez al afirmar que la madre podía cambiar la residencia de su hijo porque según lo señaló su apoderada “los hijos no son de la mamá o del papá, son de los padres”, ante tal afirmación debe precisarse que los niños no pueden ser considerados pertenencia de alguien, puesto que son seres humanos con derechos autónomos y prevalentes en la constitución colombiana, y es esa, la principal razón que debe atenderse para decidir la restitución pretendida, dejando en plano secundario la

colombiana, y es esa, la principal razón que debe atenderse para decidir la restitución pretendida, dejando en plano secundario la conveniencia y el querer de sus progenitores, [puesto que] resulta 10Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 evidente que de ordenarse el regreso de XX a Argentina se le causaría un gran dolor y un traumatismo al tener que separarse de su familia materna, sus amigos, sus mascotas con quienes ha compartido felizmente durante los últimos tres años, para viajar a un país que si bien es su país de origen, solo tiene malos recuerdos de él, relacionados con el maltrato de parte de su abuelo hacia su abuela y de su padre hacia su madre, a más que no se aportó ni una sola prueba que permita establecer cuáles eran las condiciones que estaría el niño en Argentina a lado de su padre». Finamente, en cuanto a la asignación de la custodia del menor a favor de la madre , señaló que «no es sino el reconocimiento de una situación preexistente y en todo caso, dicha medida es provisional y puede ser modificada por solicitud del interesado a través del proceso respectivo y cuando las circunstancias del niño cambien y las de su familia».

4. Como quedó expuesto, el Tribunal de Bogotá, con fundamento en las declaraciones de las partes, los testimonios y, principalmente, el informe de la trabajadora social practicado en dicha instancia , determinó que si bien el domicilio del menor estaba ubicado en Argentina y aquél

fundamento en las declaraciones de las partes, los testimonios y, principalmente, el informe de la trabajadora social practicado en dicha instancia , determinó que si bien el domicilio del menor estaba ubicado en Argentina y aquél salió de dicho país únicamente para el disfrute de sus vacaciones, lo cierto es que, allá la custodia del menor se encontraba tácitamente en cabeza de la progenitora, quien se valió para su viaje de una autorización abierta y sin restricción alguna respecto del infante; a más que, el arraigo del pequeño con Colombia era superior a su nación de origen, pues ya vivía aquí hace 3 años, quien manifestó inequívocamente su deseo de no regresar a dicho lugar, sin contar que del acervo probatorio se pudo extraer las circunstancias de violencia intrafamiliar por parte de los 11Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 integrantes de la familia paterna, lo que podría poner en estado de peligro al menor.

5. Así las cosas, si bien excepcionalmente se permite que por esta senda se corrijan yerros protuberantes y manifiestos cometidos por el sentenciador de instancia, dicha hipótesis no es predicable en el caso bajo estudio, pues, como quedó visto, el entendimiento que expuso la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, para no acoger las pretensiones del juicio de restitución internacional de menor edad cuestionado, en manera alguna resulta arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la

Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, para no acoger las pretensiones del juicio de restitución internacional de menor edad cuestionado, en manera alguna resulta arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la posible ocurrencia de causal de procedencia del amparo y deja sin piso las acusaciones del accionante, así la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra línea interpretativa admisible, o con elementos de persuasión distintos a los que les sirvió a las autoridades judiciales mencionadas de apoyo para la formación de su convencimiento sobre los puntos objeto de cuestionamiento. Al respecto, esta Colegiatura de vieja data ha considerado, que «[A]l juez de tutela le está vedado inmiscuirse en la actividad que le es propia a cada jurisdicción cuya independencia y autonomía tiene su origen en nítidos e insoslayables postulados de raigambre constitucional y legal (Artículos 113, 228 y 230 de la Carta Política), máxime cuando la determinación sobre la cual gravita la censura está soportada en un admisible examen de los hechos, así como de la prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de los supuestos al efecto planteados, conforme así emerge 12Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 de las razones expuestas en los proveídos acusados » (ver entre otras, recientemente, CSJ STC1821-2019). Así mismo, esta Corporación ha sostenido que «el juez

de las razones expuestas en los proveídos acusados » (ver entre otras, recientemente, CSJ STC1821-2019). Así mismo, esta Corporación ha sostenido que «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» y, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (ib.).

6. En consecuencia, las razones consignadas se estiman suficientes para concluir que el resguardo implorado debe desestimarse.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley DENIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada. Como en el presente asunto se encuentra involucrado un menor de edad, tanto la Secretaría como la Relatoría de esta Sala, deberán ocultar su nombre, únicamente para efectos de publicidad; por tanto, en todas las copias que se expidan a terceros, deberá suprimirse dicha identidad. 13Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00

efectos de publicidad; por tanto, en todas las copias que se expidan a terceros, deberá suprimirse dicha identidad. 13Rad. No. 11001-02-03-000-2020-01479-00 Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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