CSJ - STC4941-2021

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC4941-2021 Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 (Aprobado en sesión de cinco de mayo de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C ., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia de 23 de marzo de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la salvaguarda promovida por Marisol Velásquez Carlosama al Juzgado Quince Civil del Circuito de esa ciudad, con ocasión del incidente de desacato seguido a continuación del resguardo incoado por la gestora contra el Departamento de Valle del Cauca y, el trámite de desvinculación de aquélla, efectuado por ese ente territorial.Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02

1. ANTECEDENTES

1. La reclamante implora la protección de sus prerrogativas a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente violentadas por los convocados.

2. Del oscuro escrito inaugural, la revisión de las pruebas, la causa petendi permite la siguiente síntesis: En 2005, la impulsora fue nombrada, en provisionalidad, como “Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01”- de la planta global de cargos del Departamento

pruebas, la causa petendi permite la siguiente síntesis: En 2005, la impulsora fue nombrada, en provisionalidad, como “Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01”- de la planta global de cargos del Departamento de Valle del Cauca. Entre el 29 de mayo de 2011 hasta el 18 de julio postrero, la promotora estuvo incapacitada debido a “(…) su patología [de] trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave, con síntomas psicóticos (…) que se originó dentro de la relación laboral [por acoso] (…)”. Durante el reseñado lapso, la actora fue declarada insubsistente por el referido ente territorial, aduciendo el deber legal de designar en el cargo ocupado por la suplicante, a otra persona en carrera administrativa. Por tal motivo, formuló acción de tutela ante el estrado del circuito confutado, con el propósito de obtener su reintegro. 2Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 En fallo de 19 de septiembre de 2011, se denegó dicha pretensión, decisión que fue impugnada por la tutelante y, cuya definición correspondió a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. El 26 de octubre ulterior, el aludido colegiado revocó la providencia protestada y, concedió el auxilio implorado ordenando a la “(…) Gobernación del Valle [que], sí aún no ha hecho, proceda

El 26 de octubre ulterior, el aludido colegiado revocó la providencia protestada y, concedió el auxilio implorado ordenando a la “(…) Gobernación del Valle [que], sí aún no ha hecho, proceda reintegrar [a la] accionante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 776 de 2002, [según el cual,] los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios (…)”. En cumplimiento de lo anterior, la precursora fue restablecida como “Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01”, en provisionalidad. En 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó el puesto de trabajo ocupado por petente y, el 7 de julio de 2020, de la lista de eligibles de ese cargo, el Departamento de Valle del Cauca designó en período de prueba a María del Pilar Carabalí Donneys y, a la vez, declaró insubsistente a la censora. La señalada determinación se le comunicó a la inicialista el 3 septiembre siguiente, cuando se encontraba incapacitada entre el 1° de septiembre y el 29 del mismo 3Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 mes y año por “ problemas relacionados con la acentuación de rasgos de la personalidad”, habiendo sido diagnosticada,

3Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 mes y año por “ problemas relacionados con la acentuación de rasgos de la personalidad”, habiendo sido diagnosticada, previamente, con “trastornos afectivo bipolares”. La gestora pidió al Departamento del Valle del Cauca tener en cuenta su situación y, el 8 de septiembre de 2020, esa entidad le respondió que, aun cuando conocía de varias incapacidades allegadas con anterioridad a la insubsistencia, su cargo fue reportado como vacante por solicitud de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Igualmente, el 30 de septiembre postrero, el reseñado ente territorial le indicó que no era dable aplicarle un “ retén social”, al no estar demostradas las circunstancias para ello. El 22 de octubre ulterior, la accionante incoó incidente de desacato ante el estrado del circuito censurado, con el fin de exigir el cumplimiento del fallo de 26 de octubre de 2011, proferido en su favor, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En auto de 30 de octubre postrero, el despacho fustigado, denegó la petición de iniciar el señalado trámite pues, aseveró, los hechos invocados no guardaban relación con aquéllos que sirvieron de fundamento al amparo otorgado por la enunciada corporación. 4Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 Para la gestora, se lesionaron sus garantías, por

otorgado por la enunciada corporación. 4Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 Para la gestora, se lesionaron sus garantías, por cuanto (i) la sede judicial encausada no tuvo en cuenta que, en razón de su especial condición, debía seguirse el criterio plasmado por el tribunal para la protección de sus derechos; (ii) la Gobernación del Valle desatendió la orden dada por ese colegiado; (iii) no se tuvo en cuenta que es madre cabeza de familia; (iv) se omitió ponderar que el trabajo del cual fue despedida era la única fuente de ingresos; (v) pese a demostrar que un hijo padece esquizofrenia y, otro estudia en la universidad, se pretermitieron tales evidencias, aun cuando ello probaba la urgencia del reintegro deprecado por vía incidental; (vi) se encuentra a cargo de su padre, quien es adulto mayor y, recientemente, sufrió un infarto; (vii) no existió autorización de la “oficina del trabajo para ser despedida” ; (viii) demandar ante la jurisdicción contencioso administrativo no resulta idóneo, pues mientras allí se resuelve lo pertinente, no tendría cómo asumir los gastos, medicamentos y terapias requeridos por sus familiares y por ella, sin menoscabo de lo necesario para su subsistencia; y (ix) tiene 44 años, afronta una grave

medicamentos y terapias requeridos por sus familiares y por ella, sin menoscabo de lo necesario para su subsistencia; y (ix) tiene 44 años, afronta una grave enfermedad mental de carácter permanente y, a esa edad y con tal condición, le sería difícil conseguir un nuevo empleo.

3. Solicita, como pretensión principal, ordenar al Departamento del Valle del Cauca reintegrarla a un cargo igual o superior al que entes desempeñaba, pagarle los salarios dejados de percibir y, afiliarla, nuevamente, a los

5Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 servicios de seguridad social y, de manera subsidiaria, pide dar curso al incidente de desacato impetrado.

4. Mediante auto ATC282-2021 de 9 de marzo de 2021, esta Sala declaró la nulidad de las actuaciones por cuanto se había omitido vincular a María del Pilar Carabalí

Donneys, quien reemplazó, en carrera, el cargo de la suplicante ocupaba en provisionalidad. 1.1. Respuesta de los accionados y vinculados

1. El estrado del circuito enjuiciado manifestó que, si bien en auto de 30 de octubre de 2020, se abstuvo de dar trámite al incidente de desacato promovido por la gestora, con posterioridad lo adelantó y, culminó con proveído de 10 de febrero de 2021, sin sanción alguna, al no evidenciarse desobedecimiento al fallo de 26 de octubre de 2011,

con posterioridad lo adelantó y, culminó con proveído de 10 de febrero de 2021, sin sanción alguna, al no evidenciarse desobedecimiento al fallo de 26 de octubre de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

2. La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo no haber conculcado prerrogativa alguna, pues conformó la lista de elegibles atendiendo a los puntajes obtenidos por los aspirantes y, en el caso, se ofertaron cincuenta cuatro (54) cargos de la misma categoría al ocupado por la reclamante, sin que ésta hubiese alcanzado el puntaje necesario para acceder a uno de ellos.

6Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02

3. El Departamento del Valle del Cauca se opuso al progreso de la reclamación, pues la promotora no acreditó encontrarse ante un perjuicio irremediable y, menos aún, ser madre cabeza de familia; además, anotó, ella cuenta con otros mecanismos de defensa a su alcance.

En adición, indicó que la censora se hallaba nombrada en provisionalidad y, teniendo en cuenta que María del Pilar Carabalí Donneys, superó satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, procedió a designarla en carrera administrativa en el cargo materia de controversia. 1.2. La sentencia impugnada Negó el auxilió implorado, por cuanto los pedimentos

Comisión Nacional del Servicio Civil, procedió a designarla en carrera administrativa en el cargo materia de controversia. 1.2. La sentencia impugnada Negó el auxilió implorado, por cuanto los pedimentos de la actora no resultaban viables a través del incidente de desacato en cuestión, pues las circunstancias ahora enarboladas eran diferentes a las estudiadas en el pronunciamiento de 26 de octubre de 2011, en donde se resguardaron las prerrogativas de la petente. 1.3. La impugnación La formuló la querellante indicando que, como pretensión principal, formuló su reintegro ante el actuar del Departamento de Valle del Cauca, pedimento fundado en su prerrogativa a la estabilidad laboral reforzada y, de esa 7Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 temática, aseguró, nada se dijo en el fallo protestado, siendo el asunto del desacato, un ruego subsidiario.

2. CONSIDERACIONES

1. Delanteramente, se resalta, la salvaguarda no prospera frente al estrado del circuito confutado, por cuanto la queja en su contra se fundamentó en la negativa de éste a dar trámite al incidente de desacato, situación que, en últimas, se surtió, pues el procedimiento en cuestión se rituó y, el 10 de febrero de 2021, se definió resolviéndose la ausencia de desobedecimiento, por parte del Departamento del Valle del Cauca, a la sentencia de tutela 26 de octubre

rituó y, el 10 de febrero de 2021, se definió resolviéndose la ausencia de desobedecimiento, por parte del Departamento del Valle del Cauca, a la sentencia de tutela 26 de octubre de 2011, emitida por Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sede de impugnación. Así las cosas, como la reclamación respecto de dicho juzgado se apoyó en la falta de impulso del enunciado incidente, se disipan los supuestos fácticos frente a los cuales la tutelante encauzó la presunta vulneración de sus prerrogativas superlativas, de manera que administrar justicia constitucional, en tal aspecto, se torna inane. Sobre la figura del hecho superado, esta Sala ha indicado: “(…) [L]a decisión del Juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, se ha modificado sustancialmente, de tal manera que ha desaparecido toda posibilidad de 8Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 amenaza o daño a los derechos fundamentales. Siendo la defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma expedita de administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas circunstancias

expedita de administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con unas circunstancias que pudieran configurarse en el pasado pero que, al momento de cumplirse la sentencia, no existe o, cuando menos, presentan características totalmente diferentes a las iniciales (…)”. “(…) El hecho superado o la carencia de objeto (…), se presenta: ‘si la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, pues la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido (…)”1. Ahora, no es del caso verificar si lo proveído el 10 de febrero de 2021, resulta lesivo a las garantías de la querellante, pues, de un lado, nada alegó al respecto y, de haberlo hecho, equivaldría a formular un hecho nuevo en la contienda, no discutido por la pasiva. Frente a ese tópico, esta Corporación ha manifestado: “(…) [E]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…). También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se

de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…). También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (…)”2.

2. Precisado lo anterior, corresponde determinar si se quebrantaron los derechos fundamentales de la 1 CSJ STC de 13 de marzo de 2009, exp. T-00147-01, reiterada entre muchos otros en fallo de 12 de septiembre de 2011, exp. 00081-01. 2 CSJ. STC de 10 de mayo de 2011, exp. 00416-01.

9Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 tutelante, al ser desvinculada, el 7 de julio de 2020, del cargo que ocupaba en provisionalidad, ante el nombramiento en carrera de una de las aspirantes a los cincuenta y cuatro (54) empleos, de igual categoría al desempeñado por la suplicante, en el Departamento del Valle del Cauca.

3. En el caso está demostrado que la actora padece de patologías psiquiátricas 3 que le han ocasionado varias incapacidades4 y hospitalizaciones 5, antes y, durante la época de la notificación de la declaratoria de insubsistencia, acaecida el 3 de septiembre de 20206.

De igual modo, se acreditó que el hijo de aquélla,

incapacidades4 y hospitalizaciones 5, antes y, durante la época de la notificación de la declaratoria de insubsistencia, acaecida el 3 de septiembre de 20206. De igual modo, se acreditó que el hijo de aquélla, quien cuenta con 24 años, sufre de “ esquizofrenia indiferenciada”, “ trastorno de ansiedad ”, “ trastornos obsesivo compulsivo no especificado”7, y “trastorno bipolar no afectivo”, presentó episodios “maniacos” a comienzos de 20208 y, en mayo de ese año, fue incapacitado por la primera enfermedad referida9. Asimismo, se encuentra demostrado que otro descendiente de la promotora, tiene 18 años y, el año 3 Trastorno afectivo bipolar y problemas relacionados con la acentuación de rasgos de la personalidad, según historia clínica. Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 45 4 Entre el 19 y el 24 de agosto de 2020; 1° al 29 de septiembre de 2020; Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, págs. 52 y 54 5 Del 1° al 29 de septiembre de 2020. Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 42. 6 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 110. 7 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 92. 8 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 124. 9 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 101. 10Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02

8 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 124. 9 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, pág. 101. 10Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 pasado se inscribió en un programa de estudios universitarios10. En adición, la reclamante evidenció ser madre cabeza de familia, pues por esa calidad se ampararon sus garantías superlativas en el 2011 11, condición ratificada en declaración extrajuicio, ante notaría, el 11 de septiembre de 2020, donde además expresó depender sus congéneres de ella, tanto desde el punto de vista económico, como del afectivo y social, pese a su mayoría de edad. Al punto, la Corte ha señalado: “(…) [E]l artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente:” “Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil”. “En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia,

producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil”. “En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia 10 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, págs. 56 a 59. 11 Archivo PDF, 001 Acción de Tutela, págs. 16 a 31. 11Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. “De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de madre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad. En efecto, el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a “otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar”. “Esta postura fue reiterada, en términos generales, en la sentencia SU 388 de 2005. Más puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006 la Corte Constitucional concluyó que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener

sentencia SU 388 de 2005. Más puntualmente, en la sentencia T-200 de 2006 la Corte Constitucional concluyó que una de las demandantes era madre cabeza de familia por el hecho de tener a cargo (según las reglas allí establecidas) a su padre, dada la ancianidad y el precario estado de salud de este. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), concluyó que la demandante tenía la calidad de madre cabeza de familia por estar a cargo de su esposo, quien padecía una grave afectación mental (CSJSP, 12 feb. 2014, Rad. 43118) (…)”12 (negrillas originales). Agréguese, amén de la buena fe emanada de dicha condición de madre cabeza de familia, invocada por la impulsora, el Departamento del Valle del Cauca no desvirtuó que ella careciere de ese talante. Ahora, teniendo en cuenta que la precursora es sujeto de especial protección por su enfermedad mental y dada la precitada calidad, su estabilidad laboral es reforzada, respecto a su nombramiento provisionalidad, en el cargo de “ Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01”- de la planta global del mencionado ente territorial. 12 CSJ.SP4945-2019 de 13 de noviembre de 2019, exp. 53863. 12Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 Conviene señalar, frente a la desvinculación de una persona designada en provisionalidad para nombrar a otra en carrera, como resultado de un concurso de méritos, los

12Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 Conviene señalar, frente a la desvinculación de una persona designada en provisionalidad para nombrar a otra en carrera, como resultado de un concurso de méritos, los derechos de esta última se imponen ante la primera. Con todo, el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente a alguien en provisionalidad y, siendo sujeto de especial protección, debe estar debidamente motivado, en el sentido de indicar la ausencia de otro cargo en donde pueda ser ubicado, pues, si los hay, aquél debe ser designado en alguno de éstos. En esa medida, si la lista de elegibles no alcanza a cubrir todas las vacantes, la persona en provisionalidad, con circunstancias especiales, debe ser nombrada en esos remanentes. Bajo ese panorama, quien se encuentre ocupando transitoriamente un cargo de carrera y tenga una situación particular y concreta que amerite un trato diferencial positivo, debe ser la última a desvincular. Sobre lo esbozado, la Corte Constitucional ha adoctrinado: “(…) [L]a jurisprudencia ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad 13Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02

quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad 13Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 manifiesta por causa de una enfermedad. En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”. “Es así como en la sentencia T-373 de 2017, la Corte concluyó que:” “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente   al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante” “(…)”. “[E]ste Tribunal ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes

especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales (…)13” Adviértase, cuando la promotora estuvo incapacitada a causa de las patologías mentales que la aquejan, se consumó su insubsistencia el 3 de septiembre de 2020 y, posteriormente, ésta puso en conocimiento de la Gobernación del Valle del Cauca, su calidad de madre cabeza de familia y, además, reiteró su condición médica, ya conocida por esa autoridad. 13 Corte Constitucional, sentencia T-464-19 de 8 de octubre de 2019, exp. T-225.270 14Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 Frente a lo antelado, en pronunciamiento de 8 de septiembre de 2020, la reseñada entidad señaló lo siguiente

“(…) [C]abe resaltar que (…) [se] elevó consulta ante la CNSC [sobre] la inclusión en la OPEC de empleos provistos en provisionalidad, como lo es su caso particular, es decir, con funcionarios que presentan alguna situación que pudiese dar a alguna protección especial, como la manifestada en su escrito, (…) se nos [respondió] indicando que debíamos reportar la

funcionarios que presentan alguna situación que pudiese dar a alguna protección especial, como la manifestada en su escrito, (…) se nos [respondió] indicando que debíamos reportar la totalidad de los empleos en vacancia definitiva (…)”. “(…) Así las cosas, y en cumplimiento de lo anterior, se report[aron] la totalidad de empleos [ofertados] a través del concurso [de méritos en cuestión] (…)”. La Sala observa que tal situación condujo a no considerar si, de los cincuenta y cuatro (54) vacantes ofertadas en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01, existía alguno en donde se pudiese reubicar a la tutelante. Dicho de otro modo, no es cuestionable la designación en carrera de María del Pilar Carabalí Donneys en el empleo que tenía la promotora, lo es la falta de verificación de si, con éste, quedaba agotada la lista de elegibles, pues, de lo contrario, por la especial condición de la impulsora, correspondía reasignarla en el cargo de “Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01” o, vincularla, nuevamente, cuando quedase una vacante en provisionalidad. 15Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 Ante situaciones como la reseñada, la homóloga Constitucional, en un caso análogo, estableció: “(…) Una vez examinada la actuación por parte del ICBF que

Ante situaciones como la reseñada, la homóloga Constitucional, en un caso análogo, estableció: “(…) Una vez examinada la actuación por parte del ICBF que reposa en el expediente, la Sala Quinta de Revisión puede constatar que a través de la Resolución 10361 del 17 de agosto de 2018, el ICBF da cuenta de la convocatoria a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de Carrera Administrativa y que, una vez agotadas las etapas del proceso de selección, se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado familiar y se cumplió con los plazos para realizar los respectivos nombramientos”. “(…) “De esta manera, la Sala puede concluir que la motivación de la desvinculación de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez es razonable y como consecuencia de esto, no se evidencia, prima facie, la utilización abusiva de una facultad legal para encubrir un trato discriminatorio en torno a las circunstancias de debilidad manifiesta, en relación con su estado de salud. De igual manera, la Sala observa que la posesión de la señora Matilde Ximena Lara Campaña se realizó de conformidad con los presupuestos legales y constitucionales que regulan el concurso de méritos”. “Ahora bien, esta Sala reconoce que la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez, antes de la fecha de desvinculación, llevaba

los presupuestos legales y constitucionales que regulan el concurso de méritos”. “Ahora bien, esta Sala reconoce que la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez, antes de la fecha de desvinculación, llevaba padeciendo diferentes enfermedades físicas, que desataron en un trastorno mixto de ansiedad y depresión, el cual limitaba y dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares. Igualmente, es claro que la entidad accionada tenía pleno conocimiento de las enfermedades que padecía la accionante y que aún afectan su salud y bienestar. En esa medida, las limitaciones físicas y psicológicas que padecía la accionante hacían que se encontrara en debilidad manifiesta y, por consiguiente, que fuera beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, de la cual gozan los funcionarios públicos en provisionalidad que sufren de un grave estado de salud, la cual además, se diferencia a la estabilidad laboral 16Radicación n.° 76001-22-03-000-2020-00283-02 relativa o intermedia de la que gozan estos servidores, independientemente de sus condiciones físicas o mentales”. “Sin embargo, no es menos cierto que existe una tensión entre la protección de los derechos de la accionante, de una parte; y el respeto de la carrera administrativa y los resultados del concurso adelantado por el ICBF, de otra parte. En el presente caso, la Sala no puede acceder a la pretensión de la accionante de ordenar su reincorporación al mismo cargo que venía

concurso adelantado por el ICBF, de otra parte. En el presente caso, la Sala no puede acceder a la pretensión de la accionante de ordenar su reincorporación al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de mayor jerarquía, sin solución de continuidad, pues esta decisión vulneraría los derechos fundamentales de la señora Matilde Ximena Lara Campaña, quien accedió a esta vacante a través del concurso de méritos e iría en contra de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que reconoce la carrera administrativa como el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de empleos públicos”. “Por este motivo, la Sala considera que únicamente en el evento de existir vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, el ICBF debe nombrar a la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez a un cargo igual o equivalente al que ocupaba, hasta tanto sus cargos se provean en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la Ley y la jurisprudencia constitucional (…)”14. 3.1. Ahora bien, en el caso no existe certeza acerca de si los cincuenta y cuatro (54) empleos ofertados para el cargo de “ Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01 ”, de la Gobernación del Valle del Cauca, ya fueron ocupados por las personas que integran la lista de elegibles para ser

cargo de “ Auxiliar Administrativo Código 407 -Grado 01 ”, de la Gobernación del Valle del Cauca, ya fueron ocupados por las personas que integran la lista de elegibles para ser designadas en carrera; por tal motivo, no es dable disponer el reintegro de la quejosa. 14 Corte Constitucional, sent