CSJ - STC4995-2020

1 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC4995-2020 Radicación n.°08001-22-13-000-2020-00252-01 (Aprobado en sesión virtual de veintinueve de julio de dos mil veinte) Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 24 de junio de 2020, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que negó la acción de tutela instaurada por Wilson Berdugo Cabarcas contra la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, trámite al que fueron vinculadas la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana del Atlántico, la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión del Atlántico, la Procuraduría Regional Delegada y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-. ANTECEDENTES 1.- El accionante, a través de apoderado, invocó el respeto de sus prerrogativas al debido proceso, mínimo vital, trabajo y «confianza legítima implícita en el derecho », presuntamente infringidos por la interpelada, con ocasión deRadicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 2 la Resolución No. 20115 del 28 de enero de 2020, mediante la cual, lo retiraron del cargo que ostentaba «por retiro forzoso»,

2 la Resolución No. 20115 del 28 de enero de 2020, mediante la cual, lo retiraron del cargo que ostentaba «por retiro forzoso», desconociendo sus garantías fundamentales, y pidió, que se revoque la disposición citada «y se aplique el artículo 1°, de la Ley 1821 de diciembre 30/2016, a un cargo superior o igual al que desempeñ[a]. Por ser contraria a derecho». 2.- En respaldo narró, que voluntariamente «se acogía […] a lo consignado en la ley 1821/2016, en su artículo 2°» que reglaba, básicamente, que «quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer VOLUNTARIAMENTE en lo mismo, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) aunque haya completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación […]» (subrayas del texto original). Manifestó, que la entidad atacada para sustentar el despido arguyó con base en «el Decreto 546/71, en su artículo 5°. “… la edad para el retiro forzoso será de los funcionarios y empleados de la rama judicial y del ministerio público es la de sesenta y cinco (65) años. Este Decreto (régimen especial para la Rama Judicial y Ministerio Público), no existe, fue derogada por la ley 797/2003 y esta fue derogada por la Ley 1821 de Diciembre 30/2016, que fijó la edad de retiro forzoso en 70 años».

Público), no existe, fue derogada por la ley 797/2003 y esta fue derogada por la Ley 1821 de Diciembre 30/2016, que fijó la edad de retiro forzoso en 70 años». Relató, que lo «aducido en la resolución de despido en los párrafos 3°, 4°, están derogados con fundamento en el artículo 2° de la Ley 1821/2016. Ahora está vigente la Ley 1821/2016, ya no son 65 ahora son 70 años. No le pueden aplicar leyes derogadas. Porque él, aunque cumple los requisitos para la pensión de vejez, se acoge voluntariamente a la nueva Ley». Señaló, que como «justa causa, la facultad que tenía el patrono para despedir a una persona que cumpliera la edad de retiro forzoso o le hayan notificado la pensión por parte de la administradora del sistema general de pensiones Esto lo contemplaba la ley 797/2003Radicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 3 en el parágrafo 3°, el cual fue derogado por la ley 1821/2016, art. 2°, final: A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° de la ley 797/2003». Por lo que no se explica «cuál es la consistencia jurídica de la desvinculación del cargo de Asistente II de Fiscalía [..], cuando los fundamentos de derecho que utiliza la Fiscalía como base de su despido están soportados en leyes

explica «cuál es la consistencia jurídica de la desvinculación del cargo de Asistente II de Fiscalía [..], cuando los fundamentos de derecho que utiliza la Fiscalía como base de su despido están soportados en leyes derogadas y en conceptos que la misma ley manifiesta que no son obligantes». También, refirió que «la edad de retiro forzoso fue ampliada (a 70 años) por la Ley 1821 de diciembre 30/2016», asimismo, que «puede estar notificado de la pensión de vejez, estar en nómina (mas no ha cobrado), pero no ha cumplido los setenta (70) años que exige la ley y que su retiro antes de los 70 años es voluntario. […] significa esto que [..] pudo haber renunciado (acto voluntario) o no renunciar (acto voluntario) a seguir en la Fiscalía». Y, que su defensa se cimienta, básicamente, en la falta de aplicación de los artículos 1 ° y 2° de la Ley 1821 de 2016, cánones «desconocid[os] por el jurídico de la Fiscalía […]». RESPUESTAS DE LA ACCIONADA La Subdirectora de talento Humano de la Fiscalía General de la Nación indicó que «la Resolución No. 2-0115 del 28 de enero de 2020 es un acto administrativo susceptible de ser recurrido mediante los recursos de ley o ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y más teniendo en cuenta que el referido acto administrativo es de fecha 28 de enero de 2020 y le fue notificado el día 29 de enero de 2020, sin embargo la parte actora no interpuso recursos de ley frente al mismo y de igual forma contó con tiempo

acto administrativo es de fecha 28 de enero de 2020 y le fue notificado el día 29 de enero de 2020, sin embargo la parte actora no interpuso recursos de ley frente al mismo y de igual forma contó con tiempo suficiente para iniciar su acción ante la jurisdicción competente, por lo cual es evidente la existencia de otro medio de defensa judicial y por ende la improcedencia de la acción de tutela incoada […]».Radicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 4 Además, mencionó que «[…] el accionante no demuestra en su escrito la existencia de un perjuicio cierto e irremediable que torne procedente la acción incoada. En consecuencia, es un imperativo solicitar a la Honorable Magistrado declare la improcedencia de la misma» (negrillas originales del texto). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal no accedió al ruego, debido a que encontró «insatisfecho el requisito de subsidiariedad que campea la acción de tutela, por cuanto la parte demandante tuvo conocimiento del acto administrativo cuestionado el día 29 de enero de 2020, y guardó silencio, inclusive no interpuso los recursos de ley contra el mismo, invocando la protección constitucional solo el 16 de junio de 2020». Y, referenció que la actuación ejercida «muestra conformidad con lo decidido por la administración al no elevar contra la decisión de desvinculación recurso alguno siendo procedente; segundo, no logra advertirse una circunstancia excepcional que haga meritorio el examen de fondo de la cuestión constitucional, máxime cuando el actor

decisión de desvinculación recurso alguno siendo procedente; segundo, no logra advertirse una circunstancia excepcional que haga meritorio el examen de fondo de la cuestión constitucional, máxime cuando el actor cuenta con una mesada mensual para cubrir sus necesidades básicas, aspecto sobre el cual nada ahondó en el escrito introductorio». LA IMPUGNACIÓN La propuso el gestor insistiendo en sus alegaciones iniciales.

CONSIDERACIONES

1. Se ha dicho que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas,Radicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 5 frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley. Del mismo modo, ha señalado que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia » (CSJ STC, 9 dic 2011, rad. 02372-01, reiterada en STC789-2019, enero 31 de 2019, rad. 2019-00022-00). 2.- El promotor procura por esta vía que se deje sin valor y efecto la Resolución No. 20115 del 28 de enero de 2020, expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, que resolvió «retirar[lo] del

valor y efecto la Resolución No. 20115 del 28 de enero de 2020, expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, que resolvió «retirar[lo] del servicio» a partir del primero (1°) de abril de la presente anualidad. 3.-En relación con la solicitud de salvaguarda, resultan relevantes las siguientes pruebas: 3.1.- Acto administrativo No. 20115 del 28 de enero de la presente anualidad, que determinó «RETIRAR DEL SERVICIO, a partir del 01 de abril de 2020, al señor WILSON POLICARPO BERDUGO CABARCAS […], quien ostenta el cargo de ASISTENTE DE FISCAL II […] adscrito a la Dirección Seccional – Atlántico […]». Subsiguientemente, discurrió que «conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, en caso de que el servidor WILSON POLICARPO BERDUGO CABARCAS, haya percibido simultáneamente pensión de vejez o jubilación y salario deberá devolver los emolumentos pagados de más» (archivo 6 anexo). 3.2.- Copia de la diligencia de notificación del 29 de enero de este año en la que la «Sección de Talento Humano de la Subdirección Regional de Apoyo Caribe Seccional Atlántico, notificó alRadicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 6 señor WILSON POLICARPO BERDUGO CABARCAS […] contenido de la Resolución N° 2-0115 de fecha 28 de enero de 2020, emanada del

6 señor WILSON POLICARPO BERDUGO CABARCAS […] contenido de la Resolución N° 2-0115 de fecha 28 de enero de 2020, emanada del despacho de la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación: “Por medio de la cual se retira un servidor por cumplir la edad de retiro forzoso”» (archivo 6 anexo).

4. Es pertinente memorar que ha sido reiterativa la jurisprudencia al pregonar que esta égida supralegal resulta improcedente para rebatir problemática como la que ocupa la atención de la Corte, advirtiéndose … que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia en diversas oportunidades, en aquellas ocasiones en las cuales las pretensiones del actor giran en torno a controversias relativas al derecho al trabajo, el resguardo constitucional no resulta ser, en principio, el mecanismo idóneo para debatirlas, por cuanto ‘…el ordenamiento jurídico colombiano prevé para el efecto acciones judiciales específicas cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación de que se trate, y afirmar lo contrario sería desnaturalizar la acción de tutela, concretamente su carácter subsidiario y residual…’1

Así las cosas, el accionante aún puede acudir a la jurisdicción ordinaria para discutir ante el juez natural los motivos expuestos en el presente ruego (CSJ STC7194-2017, 24 may. 2017, rad. 2017-00080-01, reiterada en STC033-2018 de 17

ordinaria para discutir ante el juez natural los motivos expuestos en el presente ruego (CSJ STC7194-2017, 24 may. 2017, rad. 2017-00080-01, reiterada en STC033-2018 de 17 de enero de 2018, Rad 2017-00666-01). Sin embargo, se ha admitido la procedencia excepcional cuando se utilice como «mecanismo transitorio» para evitar un riesgo inminente o un perjuicio irremediable, es así como esta Corte (…) ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos 1 CC T-663/11, reiterado en CC T-041/14Radicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 7 amenazados o vulnerados» (CC T-326 de 2014, citada en

CSJ STC8969-2015).

5. El resguardo constitucional requerido resulta improcedente, por cuanto no atiende el presupuesto de la subsidiariedad, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y

jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, ya sean generales, impersonales y abstractos, ora particulares y concretos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde el accionante puede allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, con el fin de que sean protegidas sus garantías, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada. Repetidamente la Corte ha dicho sobre el particular, desde tiempo atrás, que: [L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable. Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido

predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (Se resalta. CSJ STC, 5 oct. 2010, rad. 00087-01. Reiterada en STC5622-2019, mayo 9 de

2019. Rad. 2019-00087-01). 6.- De acuerdo con lo anterior, al juez de amparo le estáRadicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 8 vedado arrogarse facultades que no le competen, como aquí acontece, pues es indiscutible que el querellante, enfila su inconformidad, frente a la Resolución N° 2-0115 de 28 de enero de hogaño, que lo retiró del servicio, a partir del primero (1°) de abril siguiente, pretendiendo su revocatoria por esta vía superlativa.

Dicho objetivo, mal lo puede alcanzar el gestor por medio de este instrumento excepcional, amen que el legislador ha dispuesto medios idóneos para tal efecto como fueron los recursos ordinarios de la vía gubernativa, la revocatoria directa, ora mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de suerte que el ruego deviene improcedente, itérese, por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, puesto que la jurisdicción contenciosa administrativa es el escenario natural donde «es posible

improcedente, itérese, por el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, puesto que la jurisdicción contenciosa administrativa es el escenario natural donde «es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos se] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que la actora discuta el derecho que reclama» (CSJ STC, 25 abr. 2012, Rad. 00257-01, reiterado en STC12621-2017). Incluso, al interior del mentado juicio puede reclamar la suspensión de los actos que estima lesivos, siendo esa una medida eficaz para conjurar cualquier eventual perjuicio, con base en el artículo 230-3° de la Ley 1437 de 2011 o

C.P.A.C.A.

Al efecto, en casos similares la Corte ha definido que: (…) puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 2011-00330-01. Reiterada, entre otras,Radicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01

9 en CSJ STC18356-2017, nov. 7 de 2017, rad. 201702327-01). Es más, ante el juzgador natural puede expresar todas las quejas que aquí trae sobre el proveído de la Fiscalía encartada de retirarlo del servicio, sin haber mediado su voluntad para tal fin, en el ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales previstos en la legislación, pues a los funcionarios competentes, no a los del amparo, les corresponde ponderar qué tanta justificación tiene en realidad el proceder del disconforme.

7. En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el auxilio demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, como para el particular evento son los medios impugnativos de la jurisdicción contenciosoadministrativa, es a esas y no a esta herramienta a las que habrá de recurrir.

Ello es así, en razón a que la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, y menos para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de

adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce.

8. Por demás, es indiscutible que se pretende utilizar laRadicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 10 acción de tutela como mecanismo alternativo para obtener lo que por los medios ordinarios no se intentó siquiera conseguir, puesto que siendo la resolución opugnada un acto administrativo -como se vioera impugnable por los recursos de la vía gubernativa, que injustificadamente desdeño, toda vez que, de acuerdo con lo informado por la interpelada, no planteó inconformidad alguna ante la interpelada, permitiendo que aquella determinación cobrara ejecutoria.

Agréguese a ello que, si en su criterio, la decisión es contraria a la ley, por soportarse en normas derogadas, con lo que se le causa un perjuicio injustificado, también era pasible invocar la revocación directa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 93 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Tampoco se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la desatención de aquellos mecanismo y, sobre todo, la intromisión del juez

Tampoco se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique la desatención de aquellos mecanismo y, sobre todo, la intromisión del juez constitucional, porque al actor tiene ya un ingreso sustitutivo de su salario como lo es la pensión de vejez que le fue reconocida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-; a quien la Fiscalía en el acto confutado ordenó oficiar con la antelación que ha dispuesto la jurisprudencia para que se le incluyera en la nómina correspondiente, lo que el propio querellante aceptó se ha materializado. 9.- De conformidad con lo discurrido, se reafirmará el fallo materia de opugnación. DECISIÓNRadicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 11 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTARadicación n.° 08001-22-13-000-2020-00252-01 12

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS