CSJ - STC5441-2021

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC5441-2021 Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 (Aprobado en sesión de doce de mayo de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la impugnación que formuló Camilo Enrique Cabrera contra la sentencia emitida el 16 de marzo de 2021, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la tutela que el recurrente le instauró a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, extensiva a los intervinientes en el proceso de insolvencia n° 50697.

ANTECEDENTES

1. El accionante, en calidad de exrepresentante legal y expromotor de la sociedad La Primavera Desarrollo y Construcción S en C., pidió que se deje sin efectos la decisión, por medio de la cual, la entidad denunciadaRadicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 “improbó” el acuerdo de reorganización de la compañía, y decretó la apertura su proceso de liquidación (27 en. 2021).

Expuso, en lo medular, que con el fin de recaudar cerca de ocho mil millones de pesos y proteger el activo más importante de la sociedad, que es el cumplimiento de las obligaciones contractuales con terceros de buena fe, se propuso pagar como créditos de segunda clase, algunos

cerca de ocho mil millones de pesos y proteger el activo más importante de la sociedad, que es el cumplimiento de las obligaciones contractuales con terceros de buena fe, se propuso pagar como créditos de segunda clase, algunos pertenecientes a la de quinta, relativos a las obligaciones de transferir el dominio de las oficinas y locales del Centro Comercial Primavera Urbana a sus promitentes compradores, locación que la empresa construyó en el municipio de Villavicencio en desarrollo de su objeto social. Sin embargo, la Superintendencia demandada no avaló el acuerdo en esos términos. Primero lo desestimó, en la “audiencia de confirmación” de 9 de diciembre de 2020, argumentando que no cumplía con la mayoría exigida por el artículo 41 de la Ley 1116 de 2006 para alterar el orden de prelación legal de los créditos -60% de los votos admisibles-. Y después, en la audiencia de 29 de enero de 2021, cuando se confeccionó uno nuevo que completó 66.40% votos, le restó valor porque la preferencia otorgada a los promitentes compradores de locales y oficinas desconocía el principio de igualdad entre los acreedores de su misma clase. En su criterio, dicha postura es arbitraria, pues de un lado, el acuerdo aportado inicialmente obtuvo la votación requerida, si se analizaba conforme al parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 772 de 2020, y por otro, el segundo 2Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01

requerida, si se analizaba conforme al parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 772 de 2020, y por otro, el segundo 2Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 que se radicó, además de que contaba con el quórum indispensable para ser aprobado, no podía desatenderse so pretexto de la infracción de la igualdad de los acreedores, comoquiera que de acuerdo con el “test de ponderación” establecido por la Corte Constitucional para verificar si dos situaciones deben ser tratadas de la misma manera, las acreencias de los “promitentes compradores” de locales u oficinas del Centro Comercial, que se asimilan por su naturaleza al crédito de una vivienda en los términos de la Ley 66 de 1968, son distintas a las derivadas del giro normal de los negocios de la Constructora y, por ende, nada obsta para que aquellos se paguen en primer lugar.

2. La Superintendencia y Giovanni Gutiérrez Sánchez, apoderado en el proceso acusado de Emporio Empresarial del Meta S.A.S., acreedora de la concursada, defendieron lo actuado.

No hubo más pronunciamientos.

3. El a quo negó el amparo porque estimó que la determinación censurada se adoptó con estribo en las normas que regulan la temática debatida.

4. El actor impugnó, insistiendo en los argumentos del escrito inicial.

3Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01

normas que regulan la temática debatida.

4. El actor impugnó, insistiendo en los argumentos del escrito inicial.

3Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01

CONSIDERACIONES

1. El desenlace opugnado debe respaldarse, comoquiera que la directriz a través de la cual, la Superintendencia de Sociedades desaprobó el acuerdo de reorganización de la Primavera Desarrollo y Construcción S en C. para, en su lugar, disponer su liquidación, no revela la existencia de un yerro que deba ser conjurado por este sendero. 1.1. Así, la accionada, en audiencia 9 de diciembre de 2020, no respaldó el respectivo “acuerdo de reorganización”, porque, entre otros aspectos, evidenció que la flexibilización de la prelación legal pactada a favor de los promitentes compradores de oficinas o locales del Centro Comercial Primavera Urbana no fue avalada con la participación prevista en el artículo 41 de la Ley 1116, según el cual,

[e]n el acuerdo podrá modificarse la prelación de créditos, siempre que sean cumplidas las siguientes condiciones:

1. La decisión sea adoptada con una mayoría superior al sesenta por ciento (60%) de los votos admisibles.

2. Tenga como propósito facilitar la finalidad del acuerdo de reorganización.

3. No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor.

reorganización.

3. No degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor.

4. No afecte la prelación de créditos pensionales, laborales, de la seguridad social, adquirentes de vivienda, sin perjuicio que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte expresamente los efectos de una cláusula del acuerdo referente a un derecho renunciable, siempre que ello conduzca a la recuperación de su crédito.

4Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 La prelación de las obligaciones de la DIAN y demás autoridades fiscales, podrá ser compartida a prorrata con aquellos acreedores que durante el proceso hayan entregado nuevos recursos al deudor o que se comprometan a hacerlo en ejecución del acuerdo, la cual será aplicada inclusive en el evento del proceso de liquidación judicial. Para tal efecto, cada peso nuevo suministrado, dará prelación a un peso de la deuda anterior. La prelación no es aplicable por la capitalización de pasivos, ni por la mera continuación de los contratos de tracto sucesivo. Para el caso de nuevas capitalizaciones que generen ingreso de recursos frescos al deudor, durante el proceso y ejecución del acuerdo de reorganización, los inversionistas que realicen tales aportes de capital, además de las ventajas anteriores, al momento de su liquidación, tendrán prelación en el reembolso de

acuerdo de reorganización, los inversionistas que realicen tales aportes de capital, además de las ventajas anteriores, al momento de su liquidación, tendrán prelación en el reembolso de su remanente frente a otros aportes y hasta por el monto de los nuevos recursos aportados. Los acreedores que entreguen al deudor nuevos recursos, condonen parcialmente sus obligaciones, otorguen quitas, plazos de gracia especiales, podrán obtener, como contraprestación las ventajas que en el acuerdo se otorguen a todos aquellos que concedan los mismos beneficios al deudor. (…). Esto, porque concluyó, luego del reconteo de votos que solicitó su apoderado, que estos arrojaban un total de 59,58% y, por tanto, inferior a la mayoría calificada que demandaba la ley. Acotó, además, que no podía tener en cuenta los allegados con posterioridad a la confección del “acuerdo”, ya que el concierto de voluntades sobre las excepciones a las reglas de prelación de créditos debía estar “presente el día de su celebración” , para lo cual, el deudor en insolvencia y sus acreedores contaban con cuatro (4) meses siguientes al auto de graduación y calificación de créditos, el cual fue proferido en audiencia de 5 de noviembre de 2019 ( audiencia 9 de diciembre, récord 4 horas, 12

minutos, 36 segundos a 5 horas, 20 minutos, 57 segundos). 5Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 Es decir, contrario a lo argüido por el recurrente, la autoridad querellada no obró al margen de la Ley 1116, sin que pueda pretextarse, que conforme al numeral 2° parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto Legislativo 772 de 3 de junio de 2020 1, se pueden computar votos posteriores a la celebración del acuerdo de reorganización. Nótese que, además de que esa pauta está destinada a regular el “proceso de reorganización abreviado para pequeñas insolvencias”, dicha circunstancia no fue expuesta ante el juez natural, sumado a que este advirtió, que si en gracia de discusión pudieran valorarse las adherencias al “acuerdo”, de todos modos, no se alcanzaba la mayoría especial. 1.2. Ahora, lo decidido frente al plan de negocios que radicó el promotor en cumplimiento de las observaciones realizadas en la vista pública comentada, tampoco luce antojadizo o descabellado; el fallador cuestionado lo desechó al inferir que, aunque los beneficios que recibían los “promitentes compradores” habían sido refrendados por la mayoría de votos contemplada en el referido canon 41, no se verificaba otro de los requisitos consagrados en la norma, concretamente, el del numeral 3° que exige que no se “degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la

se verificaba otro de los requisitos consagrados en la norma, concretamente, el del numeral 3° que exige que no se “degrade la clase de ningún acreedor sino que mejore la 1 “Por medio del cual se dictaron medidas especiales en materia de procesos de insolvencia, con el fin de mitigar los efectos de la emergencia, social, económica en el sector empresarial”. La norma mencionada establece lo siguiente: PARÁGRAFO 2. A continuación, el Juez del Concurso realizará una audiencia de resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de reorganización, en la cual, inicialmente, se resolverán las objeciones presentadas por los acreedores en relación con el proyecto de calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos, únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas previamente por escrito. De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación durante la misma, la objeción se entenderá desistida. La audiencia se sujetará al siguiente procedimiento:

1. El Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo.

2. A continuación, el Juez del Concurso permitirá a los acreedores allegar votos adicionales y, finalmente, realizará el control de legalidad y se pronunciará sobre la confirmación o no del acuerdo presentado.

(…). 6Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el

(…). 6Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 categoría de aquellos que entreguen recursos frescos o que en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor”. Destacó, al efecto, que (…) este acuerdo, es un acuerdo que está siendo discriminatorio, que no está dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 41 de la ley 1116 de 2006. Ese artículo, como ya se manifestó, señala que cuando se cambien las prelaciones legales, como en este caso se está haciendo, en la medida que se le está (…) cumpliendo sus obligaciones a unos los acreedores de la quinta clase, primero que a otros acreedores (…) de la misma quinta clase, y aquí nos explican que unos de los acreedores es que son distintos, porque sus obligaciones es la de cumplir con una escritura, y yo me pregunto ¿cumplir con una escritura pá qué? Ósea, yo me imagino que todos los acreedores que suscribieron quieren coger una escritura y pegarla como cartel en su casa. No, yo me imagino que lo que ellos quieren es que firmada la escritura se les entreguen unos inmuebles posteriormente, que tiene un valor económico y es una clara prestación de dar una cosa, un inmueble, de pagar algo que tiene un contenido económico, eso es lo que quieren todos los acreedores de la quinta clase. Sin embargo, a unos acreedores se le va a pagar entregándoles finalmente sus inmuebles y a otros no se les va a pagar. Cuando se les hace esta propuesta, porque es viable, no

quinta clase. Sin embargo, a unos acreedores se le va a pagar entregándoles finalmente sus inmuebles y a otros no se les va a pagar. Cuando se les hace esta propuesta, porque es viable, no necesariamente eso tiene que ser así, es posible mediante el artículo 41 que a unos se les pague antes que a otros, pero en esos casos tenemos que ver que hay un principio de universalidad, dónde está la posibilidad de otros acreedores de tener acceso a esos inmuebles, como por ejemplo, lo tuvo Seguros de Estado. Seguros del Estado dio unos beneficios importantes a la concursada. Sin embargo, pues no veo que ni esa opción que se dio a Seguros del Estado ni la que se le está dando a los otros acreedores de quinta clase se les haya dado a los acreedores pares en este caso (…). A renglón seguido precisó que (…) no veo claro cómo se facilita la finalidad del acuerdo de reorganización. Aquí nos explica el Doctor Montiel que si hay una finalidad, que efectivamente aquí se está facilitando en la medida en que van entrado recursos frescos, yo entiendo esos recursos frescos frente algunos de los acreedores que todavía le deben plata a la sociedad, eso no quiere decir, eso es una obligación que tendrían que cumplir, pero bueno, supongamos que son recursos frescos, que para mí no son frescos, eso es una 7Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 obligación que existe actualmente y está en la contabilidad de la empresa, en la contabilidad de la empresa debe aparecer a su favor, así como deberían tener un pago que deben hacer de un inmueble, deben tener una plata que le deben pagar a ellos,

obligación que existe actualmente y está en la contabilidad de la empresa, en la contabilidad de la empresa debe aparecer a su favor, así como deberían tener un pago que deben hacer de un inmueble, deben tener una plata que le deben pagar a ellos, luego, ahí no hay nada, lo que hay es un cumplimiento de la obligación de un tercero. Pero bueno, supongamos que se estuviera recuperando para facilitar de esa forma con esa plata que la sociedad pueda continuar con su objeto, eso no es así con todos, eso está haciendo así con algunos de los clientes de la sociedad, y aquí lo que están guardando es el nombre de la sociedad cumpliéndole a sus clientes, pero no cumpliéndole a los demás acreedores, eso es discriminatorio. (…) y estamos cayendo en contradicción con el numeral tercero, que dice que “no se degrade la clase de ningún acreedor, sino que mejore la categoría de aquellos que entreguen recursos frescos”, aquí no hay ningún recurso fresco, o que “en general adopten conductas que contribuyan a mejorar el capital de trabajo y la recuperación del deudor”, aquí hay unos que no están contribuyendo a dicha circunstancia, aquí hay algunos que ya pagaron su inmueble y lo único que van hacer es cumplir con sus obligaciones, dónde está el recurso, dónde está el capital de trabajo, dónde está lo que va facilitar la recuperación del deudor, simplemente le pagan y ahí se acabó y ese ofrecimiento no se lo hicieron a los demás acreedores. Entonces estamos fallando (…) y estamos omitiendo la universalidad (audiencia 27 en. 2021, récord 50

se acabó y ese ofrecimiento no se lo hicieron a los demás acreedores. Entonces estamos fallando (…) y estamos omitiendo la universalidad (audiencia 27 en. 2021, récord 50 minutos, 30 segundos a 1 hora 7 minutos, 35 segundos). En suma, la Superintendencia evidenció, contrario a lo alegado por el censor, que la variación de la prelación legal a favor de los “promitentes compradores de locales u oficinas del Centro Comercial Primavera Urbana” no se justificaba a la luz de las prescripciones del artículo 41 de la Ley 1116 de 2006, toda vez que no generaba “recursos frescos” , y por medio de él, sin razón valedera, se degradaban a los otros acreedores de su misma clase, ya que a pesar de estar en las mismas condiciones no los hizo partícipes de la medida. Y no se diga que fueron sorprendidos por la Superintendencia con el deber de “no de degradar a la misma clase de acreedores” , pues a lo largo de la audiencia 8Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 que se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2020, aquellos, en especial el de Seguros del Estado, así lo evidenciaron. Empero, no se dirigió, después, esfuerzo alguno con el fin de igualar las condiciones de los acreedores de su misma clase. 1.3. De otro lado, el quejoso arremete contra dicha hermenéutica porque, en su criterio, el ordenamiento

de igualar las condiciones de los acreedores de su misma clase. 1.3. De otro lado, el quejoso arremete contra dicha hermenéutica porque, en su criterio, el ordenamiento jurídico habilita esa discriminación, en tanto los futuros adquirentes de locales comerciales se asemejan a los de una vivienda, de suerte que debe aplicarse la preferencia contemplada en el artículo 21 de la Ley 66 de 1968, “[p]or la cual se regulan las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y se determina su inspección y vigilancia”, que prevé: [e]n los casos de liquidación, las cuotas que hayan pagado los prometientes compradores o afiliados tendrán el carácter de créditos privilegiados de segunda clase en los términos del numeral 3 del artículo 2497 del Código Civil , siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada y el Superintendente o su Agente Liquidador tenga certeza de la fecha de su otorgamiento. Adicionalmente, considera que por medio de un “test de ponderación” se llega a la misma conclusión, pues no es igual el promitente comprador, que con sus ahorros ha adquirido un local de los que construyó en el Centro Comercial Primavera Urbana, que otro acreedor que derive su calidad de los contratos celebrados en el giro ordinario de sus negocios. 9Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 Sin embargo, ninguna de esas tesituras puede

su calidad de los contratos celebrados en el giro ordinario de sus negocios. 9Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 Sin embargo, ninguna de esas tesituras puede provocar la injerencia constitucional implorada. En primer lugar, porque al igual que el tema de la aplicación del Decreto 772 de 2020, el apoderado de la Primavera Desarrollo y Construcción S. en C. no los invocó cuando impugnó la providencia que “improbó el acuerdo de reorganización”, de suerte que no puede alegarlos ahora con el fin de que la postura que defiende se abra paso ( récord 1 hora, 8 minutos 12 segundos a 1 hora 26 segundos). En segunda medida, no es lo mismo una vivienda que un local o oficina comercial, pues la primera está destinada a garantizar una prerrogativa fundamental, mientras que el segundo tiene que ver con derechos netamente económicos. Por eso, para citar solo un ejemplo, hay una ley especial para los créditos dirigidos a obtener “casa propia”, que claramente no podría aplicarse a un crédito mediante el cual se busca adquirir un inmueble con propósitos comerciales. Luego, no puede pretender el actor que, por vía de analogía, se admita que la venta de un local comercial equivale al de una vivienda y, por ende, nada le impide “degradar” a los acreedores que no sean “promitentes compradores”. Por lo demás, no debe perderse de vista que la calidad de las acreencias de la concursada fueron definidas en la “audiencia de calificación y graduación de créditos”

compradores”. Por lo demás, no debe perderse de vista que la calidad de las acreencias de la concursada fueron definidas en la “audiencia de calificación y graduación de créditos” celebrada los días 29 de octubre y 5 de noviembre de 2019, donde se estableció, claramente, que aquellos 10Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01 correspondían a la quinta clase, los cuales, al tenor del artículo 2509 del Código Civil, “no gozan de ninguna preferencia”. En tercer lugar, las reglas sobre prelación de créditos no pueden ser desconocidas con un “test de ponderación” , ni por otro camino, comoquiera que es la ley, la que de antemano ha previsto, de acuerdo con la naturaleza del crédito, las razones para diferenciar a uno u otro acreedor. Así lo prescribe el Código Civil, cuando luego de señalar los parámetros que rigen la prelación de créditos en los artículos 2488 y siguientes, señala en el canon 2508: “[l]a ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en los artículos precedentes”. Sobre el particular la Sala ha destacado que El canon 2493 ibídem indica que las «causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca», y el precepto siguiente señala que «gozan de privilegio los créditos de primera, segunda y cuarta clase», mientras que la hipoteca, se insiste, se ubica en los de tercera. Esto concuerda con el artículo 2508 íd. que prevé

señala que «gozan de privilegio los créditos de primera, segunda y cuarta clase», mientras que la hipoteca, se insiste, se ubica en los de tercera. Esto concuerda con el artículo 2508 íd. que prevé la taxatividad en este campo, en tanto dispone que la «Ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en los artículos precedentes» (CSJ STC3810-2020). Finalmente, no debe perderse de vista que el desconocimiento del principio de igualdad en relación con los acreedores quirografarios no es el único argumento que soporta la directriz confutada, pues como se vio, también se respaldó en que la flexibilización de la prelación legal a favor de los promitentes compradores no generaba “recursos frescos” para la compañía. 11Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01

2. Bajo esos derroteros, se advierte que la Superintendencia de Sociedades obró conforme a los lineamientos de la Ley 1116 de 2006, la cual la facultaba para desaprobar el “acuerdo de reorganización” y disponer la consecuente liquidación, escenario en el que por lo demás, conforme lo acotó el fallador accionado, puede lograrse un acuerdo que permita la recuperación de la empresa.

3. Así las cosas, se ratificará el veredicto objetado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia

empresa.

3. Así las cosas, se ratificará el veredicto objetado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida. Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala 12Radicación nº 11001-22-03-000-2021-00471-01

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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