CSJ - STC5795-2023

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada Ponente STC5795-2023 Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 (Aprobado en Sesión de catorce de junio de dos mil veintitrés) Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023). Desata la Corte la tutela que Misael Poloche instauró contra las Salas de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, extensiva a la Sala de Casación Civil y demás intervinientes en el consecutivo 2010-00085. ANTECEDENTES 1.- El actor, a través de apoderado, invocó la guarda de las prerrogativas al «debido proceso» y «aplicación del principio de favorabilidad (in dubio pro reo)» para que se ordenara a las autoridades querelladas, dejar sin efecto las providencias emitidas el 30 de enero y 25 de julio de 2013 «por omitir estudiar correctamente la dosificación de la pena [que se le impuso] (…), por cuanto no se ajusta a lo reglado en el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal» y, en su lugar, realizar el conteo «ajust[ándose] a lo señalado en la ley, teniendo en cuenta los límites o cuartos».Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 En compendio adujo que el Juzgado Décimo Penal del

Circuito de esta capital lo condenó a 308 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo interregno, como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo (30 en. 2013); veredicto que el superior refrendó (25 jul.). Controvirtió dichas decisiones, comoquiera que la pena impuesta “no se ajusta a lo reglado en el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal, pues no se ubica en el cuarto mínimo de donde de[bieron] partir [para] la dosificación y no [se] puede (…) sobrepasar el límite de ese mínimo 166.5 por el concurso y la valoración de la gravedad de la conducta”, razón por la cual promovió “acción de tutela” (rad. 2 016-01076; Interno 86412) en la requirió la invalidación de los anteriores fallos toda vez que “la pena fue aplicada de manera apasionada y caprichosa sin tener en cuenta los parámetros señalados por la ley”, empero la Sala de Casación Penal la desestimó tras advertir que no se cumplía el requisito de la subsidiariedad (STP8087, 16 jun. 2016), proveído que esta Corporación ratificó (STC10085, 22 jul. 2016). Después, formuló el amparo identificado con el n.° 20190 1641 (Interno 106551), en el que reprochó nuevamente los pronunciamientos dictados en el litigo penal; sin embargo, la

Sala de Casación Penal lo negó por cuanto se configuró la temeridad de la acción (ATP1372-2019; 3 sep.), directriz que confirmó esta Colegiatura (STC15233-2019; 7 nov.). Subrayó, en esta oportunidad, la necesidad de realizar la “dosificación de la pena” que le asignaron “ajust[ándose] a lo 2Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 señalado en la ley, teniendo en cuenta los límites o cuartos, ya que ninguna de las entidades que conocieron el caso (…), tuv[ieron] en cuenta es[a] situación ni valor[aron] en debida forma la condena a aplicar (…) incluso la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”. 2.- La Sala de Casación Penal narró lo acontecido en la salvaguarda número 2019-01641 (Interno 106551). El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal - se opuso al resguardo, en tanto, no se satisfacen los requisitos de procedencia de la «tutela». El Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá relató lo surtido en esa sede y solicitó su desvinculación, comoquiera que su competencia “es restringida a la verificación del cumplimiento de las sanciones penales y demás asuntos referidos en el artículo 79 del Código Penal y/o artículo 38 del Código de Procedimiento Penal”. El Décimo Penal del Circuito de Conocimiento dijo que el juicio adelantado contra el promotor “se tramitó con

observancia de las reglas y procedimientos definidos para tal efecto por el legislador” y, además, aquel no hizo uso de la herramienta con la que contaba para exhibir su descontento, esto es, del recurso extraordinario de casación. La Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) manifestó su falta de legitimación en la causa por pasiva. 3Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 CONSIDERACIONES .- Frente al pedimento del gestor tendiente a anular las1 providencias emitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta misma urbe (30 en. 2013 y 25 jul. 2013), ab initio, se anuncia la inviabilidad de la salvaguarda, al evidenciarse la “temeridad” de Misael Poloche, quien ya había interpuesto dos auxilios identificados con los números 2016-01076 (Interno 86412) y 2 019-01641 (Interno 106551), con similares hechos y pretensiones a los traídos en esta ocasión. La prueba allegada al paginario, permite colegir que en el primero, censuró, entre otras cosas, que «el quantum punitivo que se le impuso de 308 meses de prisión excede el contemplado en la norma, pues el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años prevé una pena que oscila entre 9 y 13 años de prisión, siendo así que el juzgador desconoció la prohibición de la doble agravación de la conducta y le impuso una pena abiertamente ilegal» y, bajo ese

derrotero, rogó «decret[ar] la nulidad constitucional de las sentencias condenatorias, o en su defecto revocarlas». La Homóloga Penal lo declaró «improcedente» tras indicar que al querellante «le correspondía proponer sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal demandado, el cual no fue impetrado» (STP8087, 16 jun. 2016); tesis que confirmó esta Sala en el mismo sentido (STC10085, 22 jul. 2016). 4Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 En el segundo, replicó las inconformidades expuestas con antelación respecto de las sentencias proferidas en la lid que se gestionó en su contra e imploró la revocatoria por «adolece[r] de defecto procedimental absoluto (…) así como defecto material o sustantivo», el cual se despachó desfavorablemente en ambas instancias por las Salas de Casación Penal y Civil ATP1372 (3 sep. 2019) y STC15233 (7 nov. 2019), al constatar la duplicidad en el ejercicio de este mecanismo excepcional. Ahora, y a pesar que el tema fue previamente definido por esta jurisdicción, el accionante persiste y busca la custodia de los mismos derechos con idénticos supuestos fácticos a los allá esbozados, sin que se alteren aspectos

medulares del petitum; de donde es lógico inferir que los participantes, objeto y causa (hechos) son equivalentes, sin que circunstancias sobrevinientes modifiquen la conclusión de la incursión en una repetición «indebida», ya que no demostró una causa que justifique dicho proceder. Frente a ese tópico se ha reiterado que: (…) [p]recisamente para evitar este tipo de abusos, el artículo 38 del decreto 2591 de 1991 dispuso: «cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…). Bajo estas circunstancias, es inadmisible la presencia de un compulsivo ejercicio de la acción de tutela respecto de un asunto idéntico; de allí que según la norma en cita, tal conducta está teñida de temeridad y acarrea como consecuencia, no sólo que se 5Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 decida en forma desfavorable la solicitud de la accionante, sino que se juzgue la conducta denunciada, situación que impone dar estricto cumplimiento al precepto anotado en orden a imponer, según el caso, las sanciones previstas (STC10685-2016, citada en STC15188-2021 y en STC16320-2022). 2.- Por último, huelga resaltar que si el peticionario en

realidad busca extender su reclamo frente a las “acciones de tutelas” rad. 2016-01076 y rad. 2019-01641, al exponer que «ninguna de las entidades que conocieron el caso (…), tuv[ieron] en cuenta es[a] situación ni valor[aron] en debida forma la condena a aplicar (…) incluso la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia», tal circunstancia imposibilita la injerencia supralegal implorada porque se dirige contra otras “acciones” de igual linaje. De conformidad con la jurisprudencia de esta Colegiatura, únicamente es viable el examen de las “tutelas contra tutelas”, cuando «se omite la integración del contradictorio o la notificación de las personas con interés jurídico para intervenir», ya que, de otro modo, «se abriría la puerta a una espiral infinita de acciones de la misma naturaleza que tornaría eterna la definición del pri mer fallo» (STC 31 jul. 2020, rad. 2020-01471-00, STC2551-2021, 15 mar 2021, STC14046-2022, 19 oct.). Excepcionalmente, la Guardiana de la Carta Política aceptó la viabilidad de «acciones» como la presente, cuando las decisiones adoptadas en el ruego tutelar son producto de un « fraude» o si se controvierten «actuaciones anteriores o posteriores» a esa directriz, lesivas del «debido proceso» (SU-627 de 2015, citada en STC16306-2021 y STC4756-2022). Así lo anotó:

6Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y

se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. 7Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 No obstante, un escrutinio cuidadoso a la actual demanda constitucional y a las «sentencias» refutadas, no se advierten hechos constitutivos de fraude, así como tampoco fueron alegados, ni obran elementos de convicción encaminados a probarlo, único evento capaz de posibilitar esta vía especialísima. 2.1.- Adicionalmente, según se observó en el “Sistema de Consulta de la Corte Constitucional” (exp. T7640821 y exp. T5732283), las citadas actuaciones fueron excluidas de revisión (26 ag. 2 016 y 4 dic. 2019), sin que el impulsor hubiese elevado «solicitud de insistencia» tendiente a que un «Magistrado de esa Colegiatura», el Procurador General de la Nacional, el Defensor del Pueblo y/o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ejerciera el «mecanismo de insistencia». De modo que, «respecto de la misma ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional derivada de la no selección por la Corte Constitucional» (fallo 7 jun.

2012, exp. No. 11001-22-03-000-2012-00775-01, reiterado el 11 de junio, exp. 201300019-01, STC8818-2019,

STC9102-2021, STC10346-2021 y STC1558-2022).

Frente a la «revisión de la sentencia de tutela» y el instrumento de la «insistencia», esta Sala ha predicado: (…) si bien es cierto este grado jurisdiccional no se predica de toda acción de tutela, también lo es que la selección se materializa a través del procedimiento previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, con la prerrogativa adicional de que ‘cualquier Magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un 8Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 perjuicio grave’, o lo que es lo mismo, apelar al recurso de insistencia que puede ser propuesto ‘dentro de los quince días calendarios siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección. (Artículo 51 y 52 del Acuerdo 05 de 1 5 de octubre de 1992)’. Sentencia de 8 mayo de 2012 exp. 11001 02 03 000 2012-00862-00, reiterada en CSJ

STC3573-2020, STC10346-2021 y STC1558-2022.

Y en relación con la negligencia en la utilización de los medios de defensa, también tiene decantado, que: (…) el descuido en el empleo de los medios de protección que existen hacia el interior de las actuaciones judiciales, impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo que significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria…» (STC6663-2018, citada en

STC6916-2020, STC10346-2021 y STC7520-2022).

Ello, en virtud a que (…) [e]ste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele. Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala.

9Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00 (STC7966-2018, STC10541-2018 citada en STC69162020, STC10346-2021 y STC7520-2022). 3.- Ergo, emerge el fracaso de la súplica superlativa. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la Constitución, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela incoada por Misael Poloche contra las Salas de Casación Penal y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y, en caso de no ser impugnado este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidenta de Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada 10Radicación nº 11001-02-03-000-2022-04161-00

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado

ELUIN GUILLERMO ABREO TRIVIÑO

Conjuez

ALEJANDRO VENEGAS FRANCO

Conjuez

ENRIQUE VIVEROS CASTELLANOS

Conjuez 11