CSJ - STC5984-2021

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente STC5984-2021 Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 (Aprobado en sesión virtual de veintiséis de mayo de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo proferido el 14 de abril de 2021, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en la tutela promovida por Pablo, a nombre propio y en representación de su menor hijo Martín1, frente al Juzgado Segundo de Familia de Popayán, la Comisaría de Familia de la misma ciudad y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Cauca-, con ocasión del juicio ejecutivo por obligación de hacer iniciado por el aquí promotor frente a María. 1 Antes de entrar al estudio de fondo del asunto, esta Sala considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de los niños en pro de quienes se incoó esta acción, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, solo que, en uno de ellos, el cual será divulgado y consultado libremente, serán cambiados sus nombres y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación.Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01

1. ANTECEDENTES

1. El actor suplica la protección de sus

sus nombres y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación.Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01

1. ANTECEDENTES

1. El actor suplica la protección de sus prerrogativas y las de su menor hijo al debido proceso, petición y a tener una familia y no ser separado de ella, presuntamente quebrantadas por las autoridades convocadas.

2. En sustento de su queja, manifiesta, en síntesis, que, el 13 de junio de 2018, él y su excompañera, María, suscribieron acta de conciliación ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Cauca-, en la cual se reguló su derecho de visitas respecto de su descendiente, Martín.

Refiere que, el 20 de octubre de 2020, puso de presente a la entidad mencionada el desconocimiento de lo allí acordado por parte de María. El 18 de noviembre de 2020, la comisaría accionada le informó que, para la defensa de sus intereses, debía iniciar un proceso ante la especialidad de familia; razón por la cual promovió demanda ejecutiva para exigir el cumplimiento de lo establecido en el referido acuerdo. Mediante auto de 1 de febrero de 2021, el juzgado confutado negó el mandamiento de compulsivo, argumentando que carecía de competencia para adelantar el asunto; determinación confirmada, en sede de reposición, en proveído de 5 de marzo siguiente.

confutado negó el mandamiento de compulsivo, argumentando que carecía de competencia para adelantar el asunto; determinación confirmada, en sede de reposición, en proveído de 5 de marzo siguiente. 2Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01

3. Pide, en concreto, ordenar a las autoridades convocadas “(…) resolv[er] el conflicto de competencia para llevar a cabo la ejecución y el cumplimiento del acta de conciliación regulación de visitas (…)”. 1.1. Respuesta de los accionados y vinculados

1. El juzgado convocado relató la actuación surtida y señaló que, una vez hecho el estudio de la demanda en cuestión para su admisión, determinó la imposibilidad de enmarcarla dentro de los presupuestos del artículo 306 del Código General del Proceso, al estar involucrados los derechos fundamentales de un menor de edad.

2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Caucapuso de presente que, como consecuencia del proceder inadecuado de ambos progenitores, decidió dar apertura al trámite de restablecimiento de derechos, con el cual se busca garantizar las prerrogativas del niño y dar respuesta a las necesidades de su grupo familiar.

3. La comisaría de familia confutada se opuso a la prosperidad del ruego, refiriendo que no ha dado lugar a la vulneración alegada y, además, se encuentra pendiente la definición del procedimiento administrativo que se adelanta ante el ICBF.

4. María afirmó que le ha impedido al tutelante visitar

vulneración alegada y, además, se encuentra pendiente la definición del procedimiento administrativo que se adelanta ante el ICBF.

4. María afirmó que le ha impedido al tutelante visitar a su hijo, por cuanto éste, de manera recurrente, los ha maltratado verbal y psicológicamente a ella y a Camilo,

3Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 amenazado a este último con atentar contra su integridad física. Además, ha incumplido con la obligación alimentaria a él fijada y a favor del niño.

5. El procurador delegado para asuntos de familia, pidió acceder al amparo, señalando que, en su criterio, es procedente adelantar por vía judicial el proceso ejecutivo por obligación de hacer, a fin de evitar dilaciones, más aún si se encuentran involucrados derechos de personas de especial protección. 1.2. La sentencia impugnada El a quo constitucional concedió la salvaguarda, tras colegir: “(…) [que] tanto al ICBF como a la Comisaría de Familia les corresponde en una acción conjunta y mancomunada, bajo los principios de coordinación y colaboración, velar y garantizar el restablecimiento de los derechos del niño, y no puede verse el cumplimiento de la conciliación que fijó un régimen de visitas que devino inoperante, como una solicitud aislada en relación con todas las particularidades que rodean el caso, dado que las entidades citadas, dentro del ámbito de sus competencias,

devino inoperante, como una solicitud aislada en relación con todas las particularidades que rodean el caso, dado que las entidades citadas, dentro del ámbito de sus competencias, deberán desplegar sus poderes y facultades, si vislumbran algún tipo de afectación a los derechos de un infante, dentro de las cuales, claramente pueden restringirse las visitas de su o sus progenitores, si ello resulta pertinente y adecuado para la protección de los derechos del niño, siempre y cuando se haya realizado un acucioso análisis del caso y obren suficientes argumentos y soportes (…)”. En consecuencia, ordenó: “(…) A la COMISARÍA DE FAMILIA de [Popayán] que en un plazo perentorio de cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, 4Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 proceda a INICIAR las actuaciones que dentro de sus competencias correspondan (…)”. 1.3. La impugnación La impetró la Comisaría de Familia de Popayán, insistiendo en que el actor debe acudir a la especialidad de familia a iniciar el proceso de custodia, cuidado personal y regulación de visitas.

2. CONSIDERACIONES

1. Pablo cuestiona que el estrado accionado no libró mandamiento de coercitivo para hacer exigible el cumplimiento del acta de conciliación celebrada el 13 de

regulación de visitas.

2. CONSIDERACIONES

1. Pablo cuestiona que el estrado accionado no libró mandamiento de coercitivo para hacer exigible el cumplimiento del acta de conciliación celebrada el 13 de junio de 2018, entre él y su excompañera, María, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –Regional Cauca-, por la cual se reguló, a su favor, el régimen de visitas respecto de su menor hijo, Martín.

Asimismo, reprocha que la Comisaría accionada, tampoco adelantó ninguna actuación tendiente a garantizar sus derechos y los de su descendiente.

2. La queja frente al juzgado confutado no sale avante, al devenir improcedente perseguir por la vía ejecutiva, el cumplimiento del régimen de visitas respecto un menor de edad, como si se tratara de una obligación de hacer.

5Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 Lo antelado, por cuanto, en varias oportunidades, esta Corporación ha dejado sentado que, contrario a la postura de la Corte Constitucional, al estar en juego los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la definición de este tipo asuntos no puede reducirse a la verificación de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, en los términos establecidos en el artículo 422 del Código General del Proceso2. Al respecto, esta Sala precisó: “(…) En este sentido, la Sala se aparta del raciocinio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-431 de 2016, donde de

Proceso2. Al respecto, esta Sala precisó: “(…) En este sentido, la Sala se aparta del raciocinio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-431 de 2016, donde de manera puntual dicha Corporación estableció que «el mecanismo idóneo para perseguir el cumplimiento del régimen de visitas (…) es el proceso ejecutivo, el cual puede adelantarse ante el mismo juez para ser tramitado dentro del mismo expediente del proceso verbal en los términos del artículo 306 del Código General del Proceso», en armonía «con los artículos 422, 426 y 433 del Código General del Proceso, que en su orden regulan el título ejecutivo, la ejecución por obligación de hacer y el procedimiento a seguir cuando la obligación a ejecutar es de hacer» (Subraya de la Sala), por cuanto que para esta Colegiatura tal mecanismo no tiene la idoneidad y la eficacia para lograr dicho cometido, pues, por un lado, si bien la institución de las visitas puede ser equiparada a una obligación de hacer, esta, por las vicisitudes que ya dijimos pueden presentarse, difícilmente podría el juez de familia forzar su cumplimiento, pues, hasta en la hipótesis más simple, cual es la del deudor que se niega a ello, no habría la más mínima posibilidad de dar aplicación a lo previsto en el numeral 3º del artículo 433 del citado Estatuto Procesal, alusiva a que “[c]uando no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el 2 “(…) ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las

mandamiento ejecutivo y no se hubiere pedido en subsidio el 2 “(…) ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184 (...)”. 6Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 pago de perjuicios, el demandante podrá solicitar, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor; así se ordenará siempre que la obligación sea susceptible de esa forma de ejecución. Con este fin el ejecutante celebrará contrato que someterá a la aprobación del juez”, en razón a que a más que al ejecutante no le interesa el pago de unos perjuicios sino tener contacto con su hijo, la sola idea de autorizar a un tercero resulta totalmente ilógica y descabellada, por lo perjudicial o inconveniente que puede resultar para el infante involucrado. “6. Así las cosas, se reitera, el competente para hacer cumplir el

por lo perjudicial o inconveniente que puede resultar para el infante involucrado. “6. Así las cosas, se reitera, el competente para hacer cumplir el régimen de visitas impuesto a través de decisión judicial es el juez de familia que la profirió, quien previo trámite incidental donde escuchara a las partes y decretará las pruebas que estime necesarias, adoptará las medidas que sean conducentes para su cumplimiento, según su sensato juicio (…)”3.

3. Ahora, revisadas las pruebas allegadas al plenario, se advierte que María puso de presente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Cauca-, que, si bien había impedido el ejercicio del derecho de visitas pactado al aquí tutelante, lo hizo para salvaguardar su integridad y la de su menor hijo frente a los recurrentes comportamientos de violencia del que fueron víctimas por parte de aquél, allegando soportes de varias denuncias en su contra por el delito de violencia intrafamiliar ante la Fiscalía General de la Nación, instauradas con posterioridad a la suscripción del aludido acuerdo conciliatorio.

Además, señaló que el aquí quejoso no había cumplido la cuota alimentaria a favor de su hijo; todo lo cual condujo 3CSJ, STC17234-2017, tesis reiterada en la sentencia STC8212-2018. 7Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 a la mencionada entidad a aperturar el aludido proceso de restablecimiento de derechos.

7Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 a la mencionada entidad a aperturar el aludido proceso de restablecimiento de derechos. Dicho escenario evidencia motivos suficientes para que el actor acudiera ante los jueces de familia para efectos de regular su derecho de visitas, atendiendo a las nuevas circunstancias descritas. Téngase en cuenta que la competencia de las Comisarías de Familia sobre el particular es de naturaleza meramente provisional, razón por la cual no le asiste razón al a quo constitucional al ordenarle a la entidad accionada asumir el conocimiento de un “trámite ejecutivo” de las visitas, conforme a lo pedido por el memorialista. Así las cosas, se revocará la providencia impugnada y, en su lugar, se negará el amparo. En estas condiciones, la salvaguarda desemboca en la hipótesis de improcedencia contenida en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el interesado anhela un pronunciamiento de esta especial jurisdicción, frente a particularidades que deben ser conocidas y solucionadas por el funcionario competente; las cuales no hallan asidero en esta vía residual. Al respecto, esta Sala ha manifestado: 8Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 “(…) [E]n tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la

“(…) [E]n tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…). Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)”4.

4. Así las cosas, se itera, el actor deberá acudir ante los jueces de familia para efectos de regular su derecho de visitas, por ser el escenario natural para hacer valer sus intereses y los de su menor hijo.

5. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas.

se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas. El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: 4 CSJ. Civil. Sentencia de 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; reiterada el 20 de marzo de 2013, exp, 00051-01 ; y el 17 de septiembre de 2013, exp. 1700122130002013-00211-01, entre otras. 9Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969 5, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

derecho de los tratados de 1969 5, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”6, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. 5 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.6 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. 10Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio7. No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado,

Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio7. No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-8, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos 7 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. 8 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. 11Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01 de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales9; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías10. Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías. Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

6. Por lo discurrido, s e revocará la providencia examinada y, en su lugar se negará el amparo. 9 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009.

Serie C No. 211, párrs. 229 a 274.

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. 10 Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. 12Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expresadas en esta decisión para, en su lugar, NEGAR el amparo impetrado.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

13Radicación n.° 19001-22-13-000-2021-00023-01

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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