CSJ - STC6196-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC6196-2022 Radicación nº 11001-02-03-000-2022-01166-00 (Aprobado en Sala del dieciocho de mayo de dos mil veintidós) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela a esta los nombres de las partes involucradas en el presente asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos. Advertido lo anterior, la Corte decide la tutela que Andrea Paola Castro Puentes, en representación de su hijo David Leonardo Camargo Castro, interpuso contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, extensiva a las autoridades, partes e intervinientes en el expediente No. 11001-31-10-024-2021-00229-01.Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00

ANTECEDENTES

1. La gestora pidió dejar sin efectos el proveído de 29 de marzo de 2022 y, en su lugar, proveer de nuevo. De la lectura del escrito de tutela y sus anexos, se extrae que la actora, de nacionalidad colombiana, contrajo matrimonio civil con José David Camargo Espitia, español; fruto de esa unión,

del escrito de tutela y sus anexos, se extrae que la actora, de nacionalidad colombiana, contrajo matrimonio civil con José David Camargo Espitia, español; fruto de esa unión, procrearon a David, quien nació el 14 de julio de 2019, en Oruense – España. Ambos ejercían conjuntamente la custodia de su prole y programaron un viaje a Colombia con el fin de que el niño conociera a su familia materna; sin embargo, el progenitor debió regresar a España por temas laborales y con ocasión de la pandemia de la Covid-19, la promotora y su menor se vieron obligados a quedarse en este país. Luego, Camargo Espitia viajó de vuelta a Colombia para recoger a su esposa y a su hijo; no obstante, aquella le manifestó su decisión de no volver, aduciendo problemas de agresiones en su relación y, que el niño se había adaptado muy bien a su nuevo núcleo familiar, por tanto, regresó solo. Por esa razón, adelantó los trámites con el fin de obtener la restitución internacional de su descendiente. Así, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFpromovió demanda para tal fin. El conocimiento del asunto fue asignado al Juzgado 24 de Familia de esta capital quien desestimó las pretensiones bajo el argumento que «aunque el proceder de la progenitora no fue correcto, pues la retención fue ilícita, ordenar el retorno del niño sería revictimizarlo, dejándolo en situación “intolerante” . Apelada esa decisión por Camargo Espitia el Tribunal la revocó y ordenó la restitución

ordenar el retorno del niño sería revictimizarlo, dejándolo en situación “intolerante” . Apelada esa decisión por Camargo Espitia el Tribunal la revocó y ordenó la restitución internacional del menor. De esa decisión, la actora deriva la 2Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 lesión iusfundamental, pues en su criterio el Tribunal « hizo una vana y superflua valoración de las pruebas».

2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy el Juzgado 24 de Familia de Bogotá adosaron copia de las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden del Tribunal. La Corporación accionada remitió auto de 4 de mayo de 2022 mediante el cual ordenó suspender la orden de restitución del menor « hasta tanto se finiquite el trámite de la tutela ». José David Camargo Espitia allegó escrito relatando las actuaciones desplegadas por la progenitora de su hijo « tendientes a obstaculizar la entrega del menor ». El apoderado de Andrea Paola Castro Puentes presentó memorial renunciando al poder conferido. Andrea Paola Castro Puentes aportó el poder otorgado a su nueva togada.

CONSIDERACIONES

1. El amparo será denegado porque la decisión cuestionada, al margen de que se comparta, no luce antojadiza, irracional, o contraria al ordenamiento jurídico, como se pasa a exponer: En efecto, revisada la sentencia censurada, se halló que la Magistratura convocada preliminarmente planteó que el

antojadiza, irracional, o contraria al ordenamiento jurídico, como se pasa a exponer: En efecto, revisada la sentencia censurada, se halló que la Magistratura convocada preliminarmente planteó que el problema jurídico sometido a su escrutinio estribó en determinar si « [s]e aplicaron e interpretaron adecuadamente las normas que regulan las excepciones que pueden aplicarse en la restitución internacional de menores? ¿Está en riesgo el interés superior del niño, por tener que afrontar una 3Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 situación intolerable?». Luego, indicó: «La Sala sostendrá que se aplicaron e interpretaron erróneamente las normas que consagran las excepciones previstas en la ley para acceder a la restitución internacional, a más que el interés superior del niño está garantizado en su país de origen». Seguidamente ilustró el marco normativo y jurisprudencial aplicable en el asunto puesto a su consideración y relievó que: No hay duda acerca de que, efectivamente, como lo estableció la juez de primera instancia, la progenitora retuvo al niño ilícitamente, pues desconociendo el régimen de autoridad parental que ejercía juntamente con don José David y, aprovechando que se encontraba, por decisión de ambos, en su país de origen, impuso unilateralmente su voluntad de modificar el lugar de residencia del pequeño. Igualmente quedó establecido que el demandante solicitó la restitución de su hijo con prontitud pues

impuso unilateralmente su voluntad de modificar el lugar de residencia del pequeño. Igualmente quedó establecido que el demandante solicitó la restitución de su hijo con prontitud pues solo transcurrieron tres semanas entre el momento de la retención ilícita y el inicio del trámite correspondiente, vale decir, mucho antes del término de un año indicado en el precepto reseñado. En tales circunstancias la excepción de arraigo o, adaptación al medio social y familiar no podía considerarse, así lo tiene por sentado la Corte Constitucional al interpretar el artículo 12 del Convenio (Sentencia T-202 de 2018). La juez de primera instancia no tuvo en cuenta la directriz jurisprudencial en la interpretación de esta norma, pues la retención ilícita se produjo el 2 de noviembre de 2020 cuando doña Andrea le comunicó a su esposo la decisión de no permitir el regreso de su hijo y, el señor Camargo solicitó la restitución ante el Departamento de Sustracción de Menores de España, el 27 de esos mismos mes y año, en tales circunstancias, lo procedente era ordenar la restitución. El estudio del arraigo está previsto sólo para los casos en que el reclamante acude a este mecanismo convencional, después de transcurrido un año, caso en el cual también prevé el Convenio que se proceda a la restitución, a menos que, se demuestre la integración del niño a su nuevo medio; como es la situación que aquí se presenta, es la prevista en el primer inciso del artículo 12, no ha debido la juez hacer este análisis,

que, se demuestre la integración del niño a su nuevo medio; como es la situación que aquí se presenta, es la prevista en el primer inciso del artículo 12, no ha debido la juez hacer este análisis, como en efecto lo hizo en errónea interpretación de la norma y en oposición a la jurisprudencia. Así, de cara a los elementos de convicción obrantes en el decurso y «en procura de verificar las condiciones del menor» 4Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 ahondó en la valoración de los informes rendidos por las profesionales del ICBF, en el estudio social realizado a través de visita domiciliaria, en la observación y entrevista « no estructurada» y en la visita social por parte de la Trabajadora Social. Adicionalmente, examinó la valoración psicológica practicada a José David Camargo Espitia y los testimonios de Nuria López Tarrío, María del Carmen Tarrío Gens, Paula López Tarrío, Milagros Magariños Carbia, José Antonio López Pampi y Alfonso Baños Magán, a partir de los cuales señaló: (…) las calidades de la persona del demandante, manifestando las hermanas del actor y su progenitora su intención de colaboración como red de apoyo para el cuidado del infante a su regreso, y relataron que el demandante en la ausencia de su esposa e hijo se esmeró en remodelar el lugar de residencia de la familia, asignó un cuarto para su hijo, que amobló con los elementos necesarios en pro de su bienestar. En torno al argumento del a quo, quien consideró que,

familia, asignó un cuarto para su hijo, que amobló con los elementos necesarios en pro de su bienestar. En torno al argumento del a quo, quien consideró que, de ordenarse la restitución, se « revictimizaría» al niño al sacarlo de su nuevo entorno y que, no puede obligarse a la madre a permanecer en otro país, porque se afectarían sus derechos, expuso: El argumento relativo al arraigo, como se anotó, no debe considerarse en casos como este, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 convencional, no obstante, el aspecto relativo a la separación del medio familiar actual es interpretado como afectación del interés superior del niño, considerando que es un riesgo al que se sometería al menor en caso de ser restituido a su país de origen, pero, la Sala no encuentra fundamento alguno que sustente este argumento, pues, en primer lugar, el simple cambio de residencia que implica la restitución por sí solo no puede estructurar la causal prevista en el artículo 13 literal b) del Convenio, como lo tiene dicho la Corte Constitucional (Sentencia T-202 de 2018). En cuanto al argumento basado en que no puede obligarse a la progenitora a dejar su país, (…) no puede ser óbice para que se restablezcan los derechos de JDCE vulnerados con la decisión de doña Andrea de alterar unilateralmente el domicilio y la residencia 5Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 del pequeño. Adicionalmente, resulta inadmisible el argumento

doña Andrea de alterar unilateralmente el domicilio y la residencia 5Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 del pequeño. Adicionalmente, resulta inadmisible el argumento que atienda a los intereses de los progenitores o de cualquier otra persona diferente al niño, niña o adolescente involucrado, por ello las consideraciones relativas a los aspectos laborales o académicos de los padres resultan secundarias al momento de decidir el asunto que nos ocupa, y no tienen peso en la decisión sobre la restitución internacional, pues ello se opone al interés superior del niño, así lo tiene dicho la Corte Constitucional al definir dicho principio (Sentencia T-510 de 2003). En relación con lo aducido por Andrea Castro Puentes en torno al mal carácter de su esposo quien, según ha señalado, le ha alzado la voz y « se intentó estructurar una situación de violencia intrafamiliar », motivo por el cual promovió acción de protección después de que el demandante había abandonado el país, en noviembre de 2021, expuso esa Colegiatura que (…) el demandado presentó como pruebas unas grabaciones en las que se registraron las agresiones verbales por parte de doña Andrea hacia él y, el proceso terminó declarando no probados los hechos relatados por ella. (…) [y] quedó entonces claro para esta Sala que en el proceso no se demostró que don José hubiese incurrido en alguna conducta que pudiese significar una situación intolerable para su hijo. Bajo estas premisas, revocó la sentencia de primer grado, tras concluir que:

Sala que en el proceso no se demostró que don José hubiese incurrido en alguna conducta que pudiese significar una situación intolerable para su hijo. Bajo estas premisas, revocó la sentencia de primer grado, tras concluir que: (…) i) La retención del niño en Colombia, por su progenitora fue ilícita, ii) La solicitud de restitución se presentó en tiempo muy inferior al año previsto en el inciso segundo del artículo 12 de la Convención de la Haya, por tanto su aplicación fue errónea iii) La demandada no alegó, ni demostró la existencia de una situación intolerable, de la magnitud exigida por la jurisprudencia, que tenga que afrontar el niño al ser restituido, por tanto tampoco procede la excepción prevista en el artículo 13 de la Convención, iv) Al estar garantizado el interés superior del niño tanto en Colombia, como en España, lo que procede es ordenar la restitución internacional. En tales circunstancias, la sentencia de primer grado será revocada, para en su lugar ordenar la restitución internacional del niño (…) al Reino de España, al lado de su progenitor. 6Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 Así, con base en las pruebas practicadas, no luce irracional que se haya dispuesto la orden de restitución internacional del menor a su país de origen, tras hallar acreditado que su retención por parte de su progenitora fue ilícita y luego de descartar «la existencia de una situación intolerable», por tanto, ningún reproche merece la

internacional del menor a su país de origen, tras hallar acreditado que su retención por parte de su progenitora fue ilícita y luego de descartar «la existencia de una situación intolerable», por tanto, ningún reproche merece la determinación objeto de control constitucional.

2. No obstante, para ahondar de manera concreta en las quejas de la actora y disipar cualquier duda que pueda haber, procede la Sala a pronunciarse sobre los reproches expuestos en el escrito inicial, como se pasa a exponer: a) En punto a que el Tribunal « Desconoció en su totalidad los informes rendidos por el equipo interdisciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Trabajadora Social, Psicóloga» y el estudio socio familiar de los extremos procesales, se tiene que el ad-quem, «en procura de valorar las condiciones del menor», examinó: -Los informes rendidos por las profesionales del ICBF. -El informe de verificación de derechos de 2 de marzo de 2021, expedido por el ICBF. - El e studio social realizado a través de visita domiciliaria, observación y entrevista no estructurada , de 5 de marzo de 2021. - La visita social por parte de la Trabajadora Social del despacho a las residencias de los progenitores, en

donde se concluyó que: 7Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 Después de realizadas las visitas domiciliarias a los hogares de los progenitores del menor S.L.C., de lo observado y lo conversado en ellas, no se evidencia que alguno de los

Después de realizadas las visitas domiciliarias a los hogares de los progenitores del menor S.L.C., de lo observado y lo conversado en ellas, no se evidencia que alguno de los progenitores, en cuanto a condiciones habitacionales y sociales se encuentre impedido para ejercer el cuidado de su hijo. En el grupo familiar actual, S.L.C. tiene sus derechos básicos garantizados (cuidado, alimentación, identidad, salud, vivienda, y afecto) y tiene un vínculo afectivo fuerte con su progenitora y subsistema materno (abuelos).” (subrayado y negrita de la Sala)». Luego, sí hizo una diagnosis jurídica de los elementos de prueba echados de menos por la gestora, solo que llegó a una conclusión diferente a la del juez de primer grado. b) En torno al desconocimiento del arraigo; a la excepción contemplada en el « el artículo 12 de la Ley de la Haya [de] abstenerse de ordenar la restitución del menor a su país de residencia habitual, siempre y cuando se logre acreditar, que este se integró de manera positiva a su nuevo medio social y familiar»; que el retorno del menor lo pondría en una situación de riesgo intolerable; la ausencia de valoración de los riesgos y perjuicios que implican separar al menor de la custodia de su progenitora; la integración del menor al nuevo medio social y, pretermitir el contenido « del precedente jurisprudencial establecido en la Sentencia T-202 de 2018», la Corporación accionada expuso: En tales circunstancias la excepción de arraigo o, adaptación al

menor al nuevo medio social y, pretermitir el contenido « del precedente jurisprudencial establecido en la Sentencia T-202 de 2018», la Corporación accionada expuso: En tales circunstancias la excepción de arraigo o, adaptación al medio social y familiar no podía considerarse, así lo tiene por sentado la Corte Constitucional al interpretar el artículo 12 del Convenio: “Conviene señalar de forma preliminar que la integración al nuevo medio familiar, o excepción de arraigo, no debe entenderse como un plazo de prescripción o caducidad respecto del tiempo con el cual cuenta el progenitor accionante para iniciar el pedido de restitución. Considerar lo anterior, representaría una errónea interpretación del articulado normativo, pues para poder solicitar la restitución de un menor de edad no se requiere cosa diferente a que este cuente con menos de dieciséis años y que el pedido provenga de persona legitimada desde un 8Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 Estado parte del Convenio donde el menor tenía su residencia habitual. Sin embargo, el análisis de la excepción de arraigo se encuentra constreñido al cumplimiento de una condición de orden temporal. En caso de no haber transcurrido el plazo de un año estipulado en el artículo 12 del Convenio, quien pretenda invocarla, no cuenta con la posibilidad de hacerlo, y en consecuencia, la autoridad competente no está llamada a analizar la posible integración del menor a su nuevo entorno.” (sentencia T-202 de 2018). Y, más adelante, precisó:

consecuencia, la autoridad competente no está llamada a analizar la posible integración del menor a su nuevo entorno.” (sentencia T-202 de 2018). Y, más adelante, precisó: [C]omo se anotó, no debe considerarse en casos como este, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 convencional, no obstante, el aspecto relativo a la separación del medio familiar actual es interpretado como afectación del interés superior del niño, considerando que es un riesgo al que se sometería al menor en caso de ser restituido a su país de origen, pero, la Sala no encuentra fundamento alguno que sustente este argumento, pues, en primer lugar, el simple cambio de residencia que implica la restitución por sí solo no puede estructurar la causal prevista en el artículo 13 literal b) del Convenio, como lo tiene dicho la Corte Constitucional (sentencia T-2012 de 2018): “Para esta Sala de Revisión, la posibilidad de denegar el retorno de la menor NFRM solo sería posible bajo esta causal, si con el hecho de la separación, concurre una situación especial de riesgo, con una entidad mayor al natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o a la desarticulación de su actual grupo conviviente.” y, en segundo lugar, la demandada en su contestación no hizo mención del riesgo de una situación intolerable a la que, podría estar sometido JDCE en caso de ser restituido; adicionalmente, tampoco se estableció con las pruebas recaudadas, que exista alguna situación que resulte intolerable para el niño en España.

intolerable a la que, podría estar sometido JDCE en caso de ser restituido; adicionalmente, tampoco se estableció con las pruebas recaudadas, que exista alguna situación que resulte intolerable para el niño en España. Puntualmente, en torno a la separación del niño de su progenitora relievó: (…) Otro de los argumentos de la demandada para oponerse a la restitución y que fueron acogidos por la juez de primera instancia se relaciona con la separación del niño de su progenitora, al cual no se le encuentra fundamento, puesto que la restitución no conlleva necesariamente ese alejamiento, como quiera que no hay obstáculo alguno para que doña Andrea regrese y permanezca en España cuidando de su hijo, conjuntamente con el progenitor, de manera que se restablezca la situación familiar de que disfrutaba JDCE cuando salió de su país de origen. Esta afirmación se puede hacer con base en el documento denominado “INSTRUCCIONES DGM 8/2020 SOBRE LA 9Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 RESIDENCIA EN ESPAÑA DE LOS PROGENITORES, NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES, DE MENORES CIUDADANOS DE LA UNIÓN, INCLUIDOS ESPAÑOLES.”, expedido como parte de la respuesta a la consulta formulada por el progenitor ante el vencimiento del pasaporte de JDCE, en el cual se aprecia que incluso puede solicitar tarjeta de residencia por ser madre de un niño nacional español.

respuesta a la consulta formulada por el progenitor ante el vencimiento del pasaporte de JDCE, en el cual se aprecia que incluso puede solicitar tarjeta de residencia por ser madre de un niño nacional español. En consecuencia, tales tópicos sí fueron abordados con claridad en la decisión cuestionada y de las razones ofrecidas no se avista una vía de hecho, es decir, un actuar caprichoso. c) En lo atinente al interés superior del niño y el ejercicio de la custodia por parte de la progenitora, consignó: (…) El interés superior del menor está definido en nuestro ordenamiento como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e independientes; debe entenderse como un principio que busca garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aplicando un criterio de favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre normas aplicables a situaciones en las que se encuentren inmersos (CIA 9). El artículo 44 de nuestra Constitución Política establece que “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, así como que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. En armonía con lo anterior, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de los Derechos de los Niños, señalan la necesaria concurrencia del

sanción de los infractores”. En armonía con lo anterior, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de los Derechos de los Niños, señalan la necesaria concurrencia del Estado, la sociedad y la familia en procura de la protección especial y reforzada de las garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como el deber de las autoridades de que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. En punto a este principio, la Corte Constitucional ha dicho: “comporta que los niños sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter jurídico de sujetos de especial protección, y, por lo tanto, sus derechos deben ser valorados de acuerdo con las circunstancias específicas del caso. Es decir, que el interés superior del niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, aspecto que demanda 10Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 una verificación y una especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los niños, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente”; así mismo en sentencia C-273 de 2003 indicó: “En lo que respecta a las relaciones parentales el interés superior del niño desarrolla un papel de

sentimientos importantes socialmente”; así mismo en sentencia C-273 de 2003 indicó: “En lo que respecta a las relaciones parentales el interés superior del niño desarrolla un papel de suma trascendencia, puesto que está llamado a orientar los derechos y responsabilidades de los padres en la crianza y educación del hijo y el deber del Estado de garantizarlos y apoyarlos. Los derechos de los padres no son absolutos, sino que encuentran un límite en los derechos de los niños, es decir por su interés superior, y por ello las facultades de orientación y dirección de los hijos se limitan por el objetivo de la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos.” En hilo con lo anterior es de obligatoria consideración, la verificación de que la orden de regreso del niño no se oponga a tales principios, en virtud de que, como ya se mencionó, en Colombia los derechos de los niños son prevalentes sobre los de los demás y todos los funcionarios del Estado en las decisiones administrativas o judiciales que involucren a un niño, niña o adolescente, estamos obligados a atender de manera preeminente sus intereses. Lo anterior implica, respetar su opinión cuando han alcanzado una edad que les permita expresarla sobre los asuntos que les atañen, y adoptar las decisiones que de mejor manera garanticen su desarrollo integral en un ambiente sano y armónico, como en este caso no es posible obtener la opinión del niño, dicho interés superior para efectos de la restitución internacional se valora en relación con el entorno en el cual estén mejor garantizados sus

caso no es posible obtener la opinión del niño, dicho interés superior para efectos de la restitución internacional se valora en relación con el entorno en el cual estén mejor garantizados sus derechos fundamentales. Y, con apoyo en precedentes del órgano límite en lo Constitucional sostuvo: La Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha definido las características del principio de interés superior del niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto, en la medida que solo puede determinarse atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación mecánica (Sentencia T-510 de 2003); es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les debe otorgar una “consideración primordial”, o que estos “prevalecen”, implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación (Sentencia T-514 de 1998); no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben prevalecer, es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera inexorable en todos los casos de colisión de derechos (Sentencia T-510 de 2003); es autónomo, en la medida en que el criterio determinante 11Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 para establecer el interés superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando dicho interés pueda ir en

11Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 para establecer el interés superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la medida que vincula a todas las autoridades del Estado, así como también, a la familia del niño y a la sociedad en general». Con todo, atañedero a la custodia del menor, memórese que en la citada sentencia T-202 de 2018, la máxima guardiana de la Constitución, recordó, en lo medular, que: (…) es menester indicar a las partes que la presente decisión no implica prejuzgamiento sobre determinación definitiva de la custodia o guarda de la niña  [NFRM] en los estrados judiciales donde se encuentre debatiendo dicho derecho. Sumado a lo anterior, se debe precisar que conforme a la regla 5ª del aludido instrumento «[a] los efectos del presente Convenio: a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia» (subrayado por la Sala).

Conforme lo expuesto, la Magistratura atacada al hacer una ponderación con base en el principio del interés superior del menor frente a los intereses de los padres, determinó que como no era factible contar con la opinión del niño, dada su corta edad, para efectos de ordenar la restitución

una ponderación con base en el principio del interés superior del menor frente a los intereses de los padres, determinó que como no era factible contar con la opinión del niño, dada su corta edad, para efectos de ordenar la restitución internacional se debía valorar su entorno; en consecuencia, halló acreditado que en su país de origen estaban « mejor garantizados sus derechos fundamentales». d) Ahora, frente al cuestionamiento relacionado «con que los testimonios practicados » en el decurso fueron « de 12Radicación n° 11001-02-03-000-2022-01166-00 familiares y amigos que solo hablan de las grandezas y cualidades de José », observa la Sala que, además de los informes ya reseñados y las declaraciones de los profesionales del ICBF, se practicaron los siguientes testimonios: -El primer haz demostrativo conformado por los deponentes de la parte demandante ( José David Camargo Espitia): Nuria López Tarrío (hermana), María del Carmen Tarrío Gens (madre de José David), Paula López Tarrío (hermana), Milagros Magariños Carbia (amiga de José David), José Antonio López Pampi y Alfonso Baños Magán (amigos de José. -Y, las versiones del segundo conjunto testifical, los de la parte pasiva (Andrea Paola Castro Puentes), conformado por: María Adela Ripe Bolívar (madre de Andrea); Diana Alejandra Cely Ripe (hermana de Andrea); Romulo Ripe Ripe (primo de la mamá de la demandada). En esa dirección, debe destacarse que además de la

por: María Adela Ripe Bolívar (madre de Andrea); Diana Alejandra Cely Ripe (hermana de Andrea); Romulo Ripe Ripe (primo de la mamá de la demandada). En esa dirección, debe destacarse que además de la valoración de las documentales, el Tribunal examinó las testimoniales sometidas a su escrutinio, que como se observa, en ambos casos, se trata de familiares y amigos cercanos a los progenitores del menor; sin embargo, optó por darle mayor fuerza al