CSJ - STC6300122140002019-00109-02

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente Radicación nº 63001-22-14-000-2019-00109-02 (Aprobado en sesión virtual de diez de junio de dos mil veinte) Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020). Se dirime la impugnación del fallo de 11 de marzo de 2020 proferido por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en la tutela instaurada por Fabio Vengoechea Cumber contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familia y el Juzgado Primero de Familia de esa ciudad, extensiva a los demás intervinientes en el trámite que originó la queja. ANOTACIÓN PRELIMINAR Teniendo en cuenta que el presente asunto involucra a un menor de edad y es imperioso identificarlo en la providencia, la Secretaría y Relatoría de esta Sala ocultarán el respectivo nombre en la publicación que de ella se haga,Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 conforme lo acordado en el literal b) de la sesión ordinaria de 4 de marzo hogaño.

ANTECEDENTES

1. El accionante pretendió que se deje sin valor la medida de adoptabilidad decretada por las autoridades acusadas con relación a su nieto de crianza, de 12 años de edad. Para ello, sostuvo que acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Armenia – a fin de que se le otorgara la custodia de XXXX para escolarizarlo, dado que la madre (María Carmen Caicedo) se lo entregó cuando

edad. Para ello, sostuvo que acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro Zonal Armenia – a fin de que se le otorgara la custodia de XXXX para escolarizarlo, dado que la madre (María Carmen Caicedo) se lo entregó cuando tenía cinco (5) meses de nacido y desapareció, igual que el padre que lo reconoció (Alfonso Toro Arango). Afirmó que el posible progenitor biológico del infante es su hijo Danny Vengoechea Gómez, quien tampoco asumió el rol, por lo que él se dedicó a cuidarlo en compañía de su ex - pareja Amparo. En virtud de esas circunstancias, la Defensoría de Familia adelantó el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos y constató la transgresión de las prerrogativas del pre-adolescente, por lo que, mediante Resolución de 24 de septiembre de 2018, dispuso su ubicación en hogar sustituto, confirmada por el Juzgado Primero de Familia de Armenia (13 nov. 2018). El seguimiento de esa directriz y las pruebas recopiladas condujeron a que la entidad declarara a XX en « situación de adoptabilidad» (9 sep. 2019) tras advertir que ha sido víctima de maltrato físico y verbal, lo cual fue convalidado 2Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 por el aludido despacho judicial sobre la base de que los presuntos « abuelos biológicos del menor han propiciado la

2Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 por el aludido despacho judicial sobre la base de que los presuntos « abuelos biológicos del menor han propiciado la vulneración de derechos», esto es, «no han sido protectores ni garantes de éste» (6 nov. 2019). El promotor señaló que esas determinaciones constituyen vía de hecho, por cuanto no está acreditado que haya abusado sexualmente del « menor», ni éste se encontraba en condiciones de abandono ni desnutrición, tampoco que la « abuela Amparo » lo ultrajara, como equivocadamente indicaron las dependencias cognoscentes. En consecuencia, solicitó invalidar el diligenciamiento.

2. Las querelladas respondieron que no se cometió algún desatino que amerite la intromisión superlativa, puesto que se garantizó el interés superior del menor.

FALLO DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN El a-quo concedió la salvaguarda porque no se verificó el vínculo filial que se puso en entredicho ni se intentaron alternativas previas a la «adoptabilidad», tal como el « apoyo y orientación de pautas de crianza » con el propósito de superar las dificultades familiares. El I.C.B.F. y la delegada del Ministerio Público impugnaron apoyados en que «a través de múltiples ejercicios y trabajo profesional se intentó generar un ambiente familiar adecuado para el niño durante todo ese

impugnaron apoyados en que «a través de múltiples ejercicios y trabajo profesional se intentó generar un ambiente familiar adecuado para el niño durante todo ese tiempo, pero no fue posible; así mismo, «el menor señaló a su 3Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 abuela como agresora », quien «ejercía violencia física y psicológica, situación que fue corroborada por el propio accionante Fabio Vengoechea ». Añadieron que « de acuerdo con los conceptos de los profesionales, después de las visitas [de los abuelos], el menor presentaba situaciones de inestabilidad emocional, agresión frente a sus cuidadores y episodios de enuresis nocturnas».

CONSIDERACIONES

1. Es innegable la apuesta de la Constitución por hacer prevalecer los «derechos de los niños, niñas y adolescentes» por sobre cualquiera otro, al punto que la «familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, y el ejercicio pleno de sus derechos », según el inciso 2° del artículo 44 superior. A tono con ello, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991, establece en el numeral 1° del canon 3° que en « todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991, establece en el numeral 1° del canon 3° que en « todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño », a partir de lo cual la Corte Constitucional ha sostenido que, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, 4Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo

padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor (C.C. T-587 de 1998). En el mismo sentido, el artículo 8° de La Ley 1098 de 2006 resalta que «[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes » (art. 8°). Fluye de ese panorama que, a toda la colectividad, pero con mayor fervor a los servidores públicos les atañe velar por la preservación de los atributos esenciales de la población infantil y juvenil cuandoquiera que en el ejercicio de sus funciones estén involucrados tales sujetos y emerja alguna circunstancia de amenaza o quebrantamiento de estos. Efectivamente, el Código de Infancia y Adolescencia contempla las pautas para adelantar el « procedimiento de verificación de esos derechos » (arts. 50 y s.s) enunciando algunas medidas para reivindicarlos cuando se compruebe la vulneración, entre las que se halla la «adopción»,

verificación de esos derechos » (arts. 50 y s.s) enunciando algunas medidas para reivindicarlos cuando se compruebe la vulneración, entre las que se halla la «adopción», enlistada en el numeral 5° del artículo 53. Teniendo en cuenta el impacto mayúsculo que la misma genera en la alteración de las condiciones de vida personal, social, económica y familiar del «menor involucrado », se ha 5Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 adoctrinado que a ella se debe acudir como última opción, es decir, cuando esté debidamente demostrado que ninguna de las otras alternativas es suficiente para asegurar un entorno protector al niño, niña o adolescente, pues si dicha finalidad se puede lograr con los parientes cercanos y con quienes el infante ha convivido, en principio, no es apropiado alejarlo de su contexto habitual, porque pudiera variar innecesariamente el ambiente natural en que se ha venido gestando su crecimiento y desarrollo, de allí que «la declaratoria de adoptabilidad, es decir, la autorización para separar a un niño de sus padres, «ha de tratarse de una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que semejante decisión apareja un monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen » (STC17117-2020). En razón de esos mandatos y por la trascendencia de

monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen » (STC17117-2020). En razón de esos mandatos y por la trascendencia de los « derechos» implicados, es menester que tanto la fase «administrativa» a cargo de los « Comisarios o Defensores de Familia» así como la revisión jurisdiccional confiada a los iudex de la misma especialidad, debe proseguirse con estrictez en lo que concierne a la averiguación del real escenario en que se encuentra el «menor», a efectos de tomar las «medidas» ponderadas y convenientes de acuerdo a sus verdaderas necesidades. Recuérdese que « la competencia del juez de familia en el trámite de «homologación» no sólo se limita al control formal del procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa, 6Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 sino que se extiende a establecer si la medida adoptada atendió el interés superior del niño», por cuanto en «el marco del proceso de homologación, la función de control de legalidad de la resolución de adoptabilidad va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo» (STC076-2020).

2. En el presente caso, el actor cuestionó la « medida de adoptabilidad» dictaminada por la Defensoría de Familia con relación a su «nieto» de 12 años, avalada por el Juzgado

procedimiento administrativo» (STC076-2020).

2. En el presente caso, el actor cuestionó la « medida de adoptabilidad» dictaminada por la Defensoría de Familia con relación a su «nieto» de 12 años, avalada por el Juzgado Primero de Familia de la capital del Quindío. Aunque la Corte no desconoce que, según muestra el paginario, la autoridad administrativa impartió resoluciones provisionales para resguardar a XXX durante los dos (2) años y medio del decurso, lo cierto es que la «medida» definitiva escogida fue apresurada porque a pesar de que reposan varios informes del equipo interdisciplinar del I.C.B.F. y de la institución operadora (Consorcio Confuturo) que aluden al supuesto maltrato de que fue víctima el menor por parte de su «abuela Amparo», no hay otras evidencia que lo ratifiquen contundentemente.

No se discute que los conceptos rendidos por los profesionales concuerdan en que « el menor ingresó al hogar sustituto en inadecuadas condiciones de higiene, salud y presentación personal », y la « red familiar de crianza actual no es garante de sus derechos ». Sin embargo, resultaba indispensable escuchar la versión directa del « preadolescente» para ahondar en esa información y extractar, en lo posible, un marco más completo y confiable del cual 7Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02

adolescente» para ahondar en esa información y extractar, en lo posible, un marco más completo y confiable del cual 7Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 se pudieran inferir las auténticas circunstancias que rodean el ámbito «familiar» en cuestión, ya que «en un proceso de restablecimiento de derechos, si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar tales decisiones,   deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño» (STC1717-2020). Siguiendo los lineamientos trazados por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el precepto 26 de la referida Ley 1098 pregona que en « toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta» (resaltado propio). De modo que, efunde un imperativo para los servidores de oír las manifestaciones que quieran hacer los directamente involucrados y valorarlas en conjunto con el restante material persuasivo. Tal disposición fue inobservada en el sub – examine, toda vez que en el expediente no aparece que la Defensora de Familia o el Juez revisor hayan entrevistado «directamente al joven » para indagarle acerca de los hechos investigados, ni hicieron alusión al punto en sus respectivas

de Familia o el Juez revisor hayan entrevistado «directamente al joven » para indagarle acerca de los hechos investigados, ni hicieron alusión al punto en sus respectivas decisiones. Así, con independencia de lo que consignaron los expertos era apropiado escuchar la versión del « menor» y asignarle el mérito probativo correspondiente. De otro lado, tampoco hicieron mención a algún estudio médico practicado al «infante», siendo que el contexto descrito 8Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 imponía ese tipo de probanza para soportar la « medida a adoptar». Adicionalmente, está claro que desde el comienzo de la actuación se puso en duda la filiación del « menor», toda vez que los « abuelos de crianza » aludieron que a pesar de que fue reconocido por Alfonso Toro Arango el verdadero progenitor es Danny Vengoechea Gómez, lo que obligaba intentar la práctica de la prueba genética de ADN con el propósito de disipar la incertidumbre y, de ser el caso, iniciar el proceso judicial a que hubiera lugar, nada de lo cual se gestionó. De suerte que se pasó por alto que para «esclarecer tal circunstancia, se tornaba imperativo el llamamiento del [padre], teniendo en cuenta sus intereses y, sobre todo, los del menor, quien tiene derecho a establecer sus relaciones consanguíneas. Para ello, era obligatorio efectuar la prueba de ADN que develara si el mencionado

llamamiento del [padre], teniendo en cuenta sus intereses y, sobre todo, los del menor, quien tiene derecho a establecer sus relaciones consanguíneas. Para ello, era obligatorio efectuar la prueba de ADN que develara si el mencionado señor ostentaba o no esa calidad frente al niño » (STC206592017), dado que el «derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional, sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana» (C.C. T-106 de 1996). En conclusión, aunque las pruebas atrás señaladas se tornaban vitales para establecer el alcance preciso de la conculcación del « menor» y de las « medidas» razonables y «necesarias para su restablecimiento », no fueron recopiladas ni, por tanto, apreciadas por los directores de la causa, lo que produjo que la « adoptabilidad» decretada fuera 9Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 prematura y no de ultima ratio como se anotó al principio. Significa que aún no se tiene certeza si tal mecanismo corresponde al único posible para proteger al joven o si, por el contrario, existe otro menos gravoso que pueda igualmente resarcir los agravios a que ha sido sometido sin cambiar abruptamente su «familia de crianza » u otra extensa que le asegure el bienestar que merece, lo que deberá ser materia de especial análisis por parte de las dependencias implicadas.

cambiar abruptamente su «familia de crianza » u otra extensa que le asegure el bienestar que merece, lo que deberá ser materia de especial análisis por parte de las dependencias implicadas.

3. Por consiguiente, se ratificará el veredicto opugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.

Segundo: . NOTIFICAR a los interesados por el medio más expedito y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

10Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

11Radicación n° 63001-22-14-000-2019-00109-02 12