CSJ - STC6581-2021

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC6581-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01689-00 (Aprobado en sesión virtual de nueve de junio de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por Freddy Rolando Pérez Huertas contra la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, trámite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes de la acción penal a que alude el escrito inicial.

ANTECEDENTES

1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por la autoridad jurisdiccional accionada, al haberse inhibido de abrir investigación penal en contra del señor Yahir Fernando Acuña Cerdales, por el presunto delito de peculado por omisión.Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00

En consecuencia, exige para la protección de las mentadas prerrogativas, que se ordene a la Sala de Instrucción de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , i) «REVOCAR» los proveídos calendados 15 de abril de 2021, 24 de septiembre de 2020 y 11 de septiembre de 2012; ii) «proceder a CONTINUAR con el trámite de la investigación

de Justicia , i) «REVOCAR» los proveídos calendados 15 de abril de 2021, 24 de septiembre de 2020 y 11 de septiembre de 2012; ii) «proceder a CONTINUAR con el trámite de la investigación penal»; y, iii) «en virtud del Fuero por Atracción, y de la Competencia por Conexidad que PROCEDA a REASUMIR la investigación que adelantaba -a su vezel excongresista referenciado, contra los Magistrados del Consejo de Estado que profirieron la Sentencia de Unificación del 4 de Agosto de 2010. Todo bajo una misma cuerda procesal, o sea bajo la Radicación No. 53.130».

2. Como sustento fáctico de lo reclamado aduce en síntesis, y en lo que interesa para resolver el presente asunto, que comoquiera que los Magistrados que componían la Sección Segunda del Consejo de Estado profirieron, entre otras, la sentencia SU7509-2010, que ordenaba la inclusión en el ingreso base de todos los factores percibidos por el asalariado, así sobre los mismos no se hubieran ejecutado aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones, dando lugar, no solo, a beneficiarse en nombre propio, sino que muchos de sus predecesores solicitaran la reliquidación de pensiones que, dice, fueron «exorbitantes» y que causaron un detrimento patrimonial para el erario público, formuló denuncia por el delito de

solicitaran la reliquidación de pensiones que, dice, fueron «exorbitantes» y que causaron un detrimento patrimonial para el erario público, formuló denuncia por el delito de prevaricato por acción; sin embargo, el Representante Instructor de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, aun cuando había multiplicidad de pruebas que acreditaban el interés y 2Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 el menoscabo económico generado respecto de entidades ya liquidadas como la Caja Nacional de Previsión -Cajanal y el Instituto de Seguros Sociales ISS, se inhibió para continuar con la mentada indagación. Señala que pese a que el Instructor en el referido trámite, «[n]o realizó ninguna pesquisa o cuestionamiento de los hechos denunciados », «[n]o ejerció la potestad judicial, de solicitar la Ampliación de Denuncia », «[d] esestimó la importancia del tema: Este específico caso de corrupción asciende, a casi 300 billones de pesos y tiene perversos efectos presupuestales en un horizonte de 40 años », y por el contrario, «se limitó -únicamente-, a realizar Fraude a la Ley », en el marco de la denuncia que formuló contra éste, la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, igualmente se inhibió de adelantar las indagaciones preliminares por el delito de prevaricato por omisión, decisión que atacó a través de

Corte Suprema de Justicia, igualmente se inhibió de adelantar las indagaciones preliminares por el delito de prevaricato por omisión, decisión que atacó a través de recurso de reposición, refiriendo las conductas del aludido congresista y que el mismo Consejo de Estado recogió su postura en el año 2018, por lo que, asegura, estaba demostrado el abuso del derecho de los colegiados allá denunciados, la Corporación convocada, tras advertir «la falta de sustentación » del mecanismo, mantuvo incólume su determinación. Finalmente manifiesta, que en la citada providencia, no solo, no se analizaron las conductas de los Consejeros de Estado, la experticia en temas labores del Magistrado Sustanciador, el contenido de la Ley 33 de 1985 que no admitía la inclusión de factores diferentes al salario para 3Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 efectos pensionales, y, el querer del legislador cuando estipuló sobre la transición de los regímenes pensionales, sino que el denunciado apoyó su tesis en la interpretación precisamente de uno de los fallos que causó el tan mentado detrimento, circunstancias todas, que, dice, hacen necesaria la intervención del juez constitucional.

3. Una vez asumido el trámite, el 28 de mayo de los corrientes se admitió la acción de tutela y se ordenó el

necesaria la intervención del juez constitucional.

3. Una vez asumido el trámite, el 28 de mayo de los corrientes se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa.

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

a. El Magistrado Sustanciador de la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó, que el amparo reclamado está llamado al fracaso, pues no solo, no hay lugar a la acumulación de causas pretendida por cuenta de los distintos fueros que tienen los denunciados, sino que, en las decisiones criticadas sí se analizaron las distintas temáticas planteadas, explicando con suficiencia porque no había lugar a predicar que la ocurrencia del delito endilgado al excongresista Acuña. b. El Coordinador del GIT de Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la Nación, el Director General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el apoderado de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía – 4Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 Asofondos de Colombia, el Presidente de la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el Subdirector de Defensa Judicial Pensional, el apoderado Judicial de la Unidad Administrativa Especial de

Asofondos de Colombia, el Presidente de la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el Subdirector de Defensa Judicial Pensional, el apoderado Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, y, la delegada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, alegaron, en lo fundamental, aunque en escritos separados, su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no han tenido participación alguna en el marco de la causa penal criticada. c. La Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal en el escrito que dio origen a este trámite constitucional, puntualizó que «no se esbozaron argumentos que permitan inferir la existencia de una vía de hecho, por lo que la acción de tutela resultaría improcedente. (…) De otro lado, debe tenerse en cuenta que en la providencia del 15 de abril de 2021 (AEI-00081-2021) la Sala Especial de Instrucción resolvió el recurso de reposición interpuesto por el aquí accionante, optando por no reponer el auto del 24 de septiembre de 2020, por defectos en la presentación del recurso, ya que el recurrente no argumentó la existencia de algún yerro, como tampoco demostró que en la conducta denunciada se constituyeran los elementos que permitieran configurar el delito de prevaricato por acción. Y es que el solo hecho de que una

existencia de algún yerro, como tampoco demostró que en la conducta denunciada se constituyeran los elementos que permitieran configurar el delito de prevaricato por acción. Y es que el solo hecho de que una Alta Corte cambie de postura, no significa que la primera decisión sea prevaricadora, en cuanto son muchos los factores que pueden incidir en dicho cambio jurisprudencial, lo que la doctrina conoce como “el derecho viviente” que hace que dichos cambios sean posibles». d. Al momento de registrar el proyecto de fallo, no se habían efectuado más pronunciamientos.

CONSIDERACIONES

5Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00

1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual, dicha protección sólo puede abrirse paso cuando se establezcan tres situaciones, a saber: la ausencia de mecanismos judiciales para atacarla, la prontitud del reclamo, y, la existencia de causal de procedencia del amparo, es decir, cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo y responde más a su capricho o voluntad, valga decir, sea el producto de su arbitrariedad.

2. Circunscrita la Corte al escrito de tutela, y comoquiera que son las quejas dirigidas contra la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, las que le otorgan competencia para

comoquiera que son las quejas dirigidas contra la Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, las que le otorgan competencia para conocer del presente asunto, se observa que la inconformidad del señor Freddy Rolando Pérez Huertas, está encaminada, concretamente, frente al auto proferido el 15 de abril del año en curso, mediante el cual la Colegiatura convocada resolvió «NO REPONER» el proveído del 24 de septiembre anterior, que dispuso «INHIBIRSE de abrir investigación penal respecto del ex Representante a la Cámara YAHIR FERNANDO ACUÑA CARDALES», pues en sentir del actor, se incurrió en causal de procedencia del amparo por los defectos fáctico y sustantivo.

3. No obstante, revisado el contenido de la determinación criticada, la Sala no identifica el ejercicio de

6Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 una actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o contraria a las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de los extremos procesales, si se tiene en cuenta lo siguiente: La Sala Especial de Instrucción de la Sala de Casación Penal de esta Corte, para resolver como lo hizo, después de advertir que los argumentos expuestos por el recurrente no revestían de la suficiencia necesaria para tener por sustentado el mecanismo horizontal formulado, pues «no

advertir que los argumentos expuestos por el recurrente no revestían de la suficiencia necesaria para tener por sustentado el mecanismo horizontal formulado, pues «no consigue evidenciar un error en la decisión en el punto que se examina», precisó que el reparo esbozado sobre la falta de «ampliación de denuncia», que en caso similares sí se había decretado, dicha figura a más que no está prevista de manera obligatoria en la Ley, tampoco «constituye una etapa esencial encaminada a salvaguardar garantías que se deban prodigar a los sujetos procesal o intervinientes, en tanto que con ella únicamente se persigue recaudar información, de donde se sigue que su verificación es contingente y por ello su práctica es discrecional para el funcionario judicial», razón por la cual la ausencia de dicha etapa, de manera alguna configuraba la concurrencia de elementos para la tipificación del delito denunciado. Ahora, de cara a la queja relacionada con que sólo analizó «formalmente» sobre la nulidad allá alegada, puntualizó que ese tópico tampoco constituía un error pasible de ser corregido, habida cuenta que, « contrario a lo afirmado por el recurrente en la denuncia, el otrora Represente Investigador (…) si se pronunció respecto de la solicitud de nulidad del 30 de octubre de 2013, en concreto con auto del interlocutorio del 9 de mayo de 2014 en donde la negó».

Investigador (…) si se pronunció respecto de la solicitud de nulidad del 30 de octubre de 2013, en concreto con auto del interlocutorio del 9 de mayo de 2014 en donde la negó». 7Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 De otra parte, en cuanto el reproche esgrimido por el actor, relativo a que el congresista no revisó la «legalidad» de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 con Rad. 2006-07509-01, luego de memorar los hechos en que se apuntaló la denuncia, señaló la Sala Especial convocada, que «solo ahora es que saca a relucir el argumento (…), [y] [n]o obstante, si en gracia de discusión se tiene en cuenta (…), por igual ello conduce a señalar que tampoco hay lugar a predicar el delito de prevaricato», pues de conformidad con los artículos 237 y 111 de la Constitución Nacional y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, así como la jurisprudencia constitucional, sentencias C-816 de 2011 y C-588 de 2012, «en el caso del Consejo de Estado, sus sentencia, incluidas las de unificación, ponen fin a la controversia judicial que resuelven y, en esa medida, queda cerrada toda discusión, pero, además, no es posible predicar de ellas un error jurisdiccional y son vinculantes para las autoridades administrativas»; a más que contrario al dicho del recurrente en la otrora actuación, el instructor sí analizó el memorado

un error jurisdiccional y son vinculantes para las autoridades administrativas»; a más que contrario al dicho del recurrente en la otrora actuación, el instructor sí analizó el memorado fallo y apuntaló su decisión en sentencias de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal, en cuanto al «poder vinculante de las decisiones de los órganos límite». Y siguiendo esa misma línea argumentativa, advirtió que de la «revisión material » de la tan mentada sentencia de unificación, no se permite «afirmar que constituyó una decisión manifiestamente contraria a la ley como lo asegura el impugnante », comoquiera que se apoyó en la «numerosa referencia que se hizo de sus propios precedentes, así como de los de la Corte Constitucional »; además, que incluso, en la sentencia del año 2018 en el que se recogió la postura criticada, «se explica la tesis defendida en 8Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 esta última, tras lo cual se expone que si bien la Corte Constitucional la apoyó en sede de tutela, lego en el fallo C-258 de 2013 la recogió y a su vez la difundió en la sentencia SU-230 de 2015 », precedentes distinto a los utilizados en el año 2010 y que fueron utilizados en el fallo de unificación último del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, sentencias que «no concluyeron que las tesis judiciales que en su momento se aplicaron -2010-, dieran lugar a predicar abuso del

cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, sentencias que «no concluyeron que las tesis judiciales que en su momento se aplicaron -2010-, dieran lugar a predicar abuso del derecho o fraude a la le, de donde se sigue que tampoco hay lugar a predicar el delito [de] prevaricato a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010».

4. De este modo, más allá que la Sala comparta o no íntegramente las conclusiones a las que llegó la Colegiatura criticada, como aquéllas son producto de una motivación que no es el resultado de su subjetividad o arbitrariedad, no puede intervenir excepcionalmente el juez de tutela para lograr su invalidez o modificación, pues ello depende de la verificación de todos los requisitos generales, y al menos, de una causal específica de procedibilidad, la cual, como quedó visto, no se configuró en el presente caso, pues de este modo se protegen los intereses que se materializan en la ejecutoria de las providencias judiciales, máxime cuando lo que realmente pretende el peticionario del amparo (allí denunciante), es anteponer su propio criterio frente a lo resuelto, finalidad que resulta ajena a la de la acción de tutela, pues dada su naturaleza residual, no fue creada para erigirse como una instancia más dentro de los procesos judiciales.

9Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 Téngase en cuenta, no solo, que en la providencia confutada se explicaron con suficiencia las razones por las

procesos judiciales. 9Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 Téngase en cuenta, no solo, que en la providencia confutada se explicaron con suficiencia las razones por las cuales los argumentos del actor, de manera alguna, constituían la sustentación del recurso formulado, habida cuenta la técnica procesal que se debe emplear en esa clase de actuaciones, en los que no prima la informalidad como al parecer lo quiere el actor, sino que además, sí se analizaron uno a uno los reparos expuestos, e inclusive, la sentencia de unificación proferida en el año 2010 por el Consejo de Estado, lo que dio lugar, entonces, a mantener incólume la decisión de desistir la apertura de investigación formal en contra del denunciado, había cuenta la inexistencia de los elementos mínimos que dieran lugar a considerar la tipicidad del punible endilgado.

5. Al respecto, esta Colegiatura de vieja data ha considerado, que «[A]l juez de tutela le está vedado inmiscuirse en la actividad que le es propia a cada jurisdicción cuya independencia y autonomía tiene su origen en nítidos e insoslayables postulados de raigambre constitucional y legal (Artículos 113, 228 y 230 de la Carta Política), máxime cuando la determinación sobre la cual gravita la censura está soportada en un admisible examen de los hechos, así como de la prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de los supuestos al efecto planteados, conforme así emerge de las razones expuestas en los proveídos acusados » (ver entre otras,

como de la prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de los supuestos al efecto planteados, conforme así emerge de las razones expuestas en los proveídos acusados » (ver entre otras, recientemente, CSJ STC1161-2021). Así mismo, esta Corporación ha sostenido que «el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión 10Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00 oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» y, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (ib.).

6. En consecuencia, y sin más razones por innecesarias, se desestimará la protección reclamada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no impugnarse.

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no impugnarse.

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

11Rad. No. 11001-02-03-000-2021-01689-00

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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