CSJ - STC6817-2020

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC6817-2020 Radicación nº. 11001-02-30-000-2020-00571-00 (Aprobado en sesión de dos de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020). Desata la Corte la salvaguarda que Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié le instauró a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, extensiva a los intervinientes en el incidente de desacato que la accionante promovió contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. ANTECEDENTES 1.- La libelista, a través de apoderada, solicitó revocar la providencia por medio de la cual la Colegiatura reprochada se abstuvo de iniciar el «incidente de desacato » que le interpuso al Tribunal de Cali (24 mar. 2020), para que, en su lugar, expida una «nueva decisión mediante laRadicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 cual declare el incumplimiento de la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 31 de octubre de 2019 y se (…) impongan las sanciones de ley». A la protesta sirven de sustento los siguientes hechos: (i) Con ocasión del fallecimiento de José Fernando Hincapié Gómez, Martha Lucía Reyes Vélez demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones

A la protesta sirven de sustento los siguientes hechos: (i) Con ocasión del fallecimiento de José Fernando Hincapié Gómez, Martha Lucía Reyes Vélez demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones -Colpensiones-, a Cesantías Protección S.A. y a Bertha Olivia Murgueitio de Hincapié, cónyuge del causante, para que en su calidad de compañera permanente se le reconociera la totalidad de la pensión de sobrevivientes. Bertha Olivia se opuso a lo pedido, arguyendo que por virtud del matrimonio que contrajo con Hincapié Gómez el 27 de diciembre de 1968 y la convivencia que mantuvieron hasta su separación en 1988, es acreedora parcial de ese derecho (proceso n° 76001-31-005-011-2006-00672-00). (ii) El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali accedió a lo pedido por Martha Lucía (31 jul. 2009), Murgueito de Hincapié apeló y el Tribunal confirmó lo resuelto (30 sep. 2010), entre otras cosas, porque la impugnante no convivió con el pensionado los cinco (5) años anteriores a su deceso. La desfavorecida acudió en casación, sin éxito, ya que la Sala de Casación Laboral mantuvo incólume la determinación (13 sep. 2017). 2Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00

la Sala de Casación Laboral mantuvo incólume la determinación (13 sep. 2017). 2Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 (iii) Inconforme, Bertha Olivia interpuso tutela, negada en primera instancia por la Sala de Casación Penal (4 sep. 2019), pero concedida por la Sala de Casación Civil que revocó lo dirimido y dispuso, entre otras cosas: Segundo. Deja sin efecto la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como el fallo de 30 de septiembre de 2010 emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y las providencias que de estos dependan, en el proceso ordinario laboral incoado por Martha Lucía Reyes Vélez contra Protección S.A. y la señora Bertha Olivia Murgueitio (2006-672). Tercero. Ordena a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que en el término de un (1) mes, contado a partir de que reciba el expediente contentivo del proceso criticado, emita la decisión que corresponda, atendiendo las razones consignadas en esta providencia (STC14853-2019, 31 oct.) Para ello, adujo, en esencia, que conforme a los lineamientos jurisprudenciales en torno al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 , en estos casos, «lo exigible no es aquello,

31 oct.) Para ello, adujo, en esencia, que conforme a los lineamientos jurisprudenciales en torno al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 , en estos casos, «lo exigible no es aquello, sino que ‘el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo’ (…)». (iv) En cumplimiento del anterior mandato el Tribunal de Cali expidió un nuevo veredicto en el que ratificó lo zanjado por el a quo (2 mar. 2020). Precisó que, aunque Bertha Olivia demostró la convivencia durante «los cinco años 3Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 en cualquier tiempo , ‘no se encuentra acreditado el segundo supuesto señalado por la jurisprudencia especializada, relacionado con su condición de pertenencia al grupo familiar del causante, a través de la permanencia de vínculos de carácter afectivo, morales o de socorro y ayuda mutua (…)». (v) La peticionaria, por estimar que no se acató lo ordenado, interpuso «incidente de desacato » ante la Sala de Casación Penal de la Corte. Ésta, el pasado 24 de marzo, previo traslado a la autoridad judicial querellada, se «abstuvo» de tramitarlo, al considerar que aquélla acató el fallo. 2.- La quejosa, en ese contexto, sostuvo que la accionada no verificó en debida forma que el Tribunal

«abstuvo» de tramitarlo, al considerar que aquélla acató el fallo. 2.- La quejosa, en ese contexto, sostuvo que la accionada no verificó en debida forma que el Tribunal hubiese observado el «fallo de tutela de 31 de octubre de 2019». Explicó que, para cumplir con lo dispuesto el juez plural debía otorgarle la prestación reclamada en la proporción correspondiente, comoquiera que la Sala Civil estableció que es procedente el «reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge que acreditara que su vínculo matrimonial se encontraba vigente y había convivido en cualquier tiempo con el pensionado fallecido». Añadió que el Tribunal «introdujo un requisito adicional que había sido objeto de análisis por parte de la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral en sede de casación (…), cuya providencia también quedó sin efectos por parte del juez constitucional». A su vez, esbozó que «si bien (…) interpuso recurso extraordinario de casación, el cual a la fecha no ha sido concedido, es injusto que se someta nuevamente a una 4Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 persona de la tercera de edad a que se resuelva nuevamente el recurso de casación (…)». 3.- Protección S.A. se opuso al resguardo porque no ha quebrantado las prebendas de la impulsora, ésta «no

persona de la tercera de edad a que se resuelva nuevamente el recurso de casación (…)». 3.- Protección S.A. se opuso al resguardo porque no ha quebrantado las prebendas de la impulsora, ésta «no formuló casación» contra la «sentencia del Tribunal» y lo decidido está ajustado a derecho». Martha Lucía Reyes por su parte, instó que, «antes de dictar sentencia se realice el estudio y análisis grafológico y de confrontación por los entes especializados» de las firmas de los poderes conferidos por Bertha Olivia a su mandataria en el curso del proceso laboral y el trámite constitucional, en virtud de sus divergencias. Defendió a su turno la resolución discutida, en cuanto responde a lo decidido «por los jueces naturales en 2009 y 2010 y la Sala de Casación Laboral en 2017». Para cuando este proyecto fue registrado, no hubo más pronunciamientos. CONSIDERACIONES 1.- La Sa la, en línea de principio, ha destacado la impertinencia de esta especial justicia para cuestionar lo discurrido en un «incidente de desacato»; no obstante, excepcionalmente, (…) ha admitido su interposición frente a una burda trasgresión del debido proceso, como cuando se omite la citación de los 5Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 inculpados o se dejan de apreciar elementos demostrativos relevantes o su valoración es contraevidente, bajo el entendido

5Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 inculpados o se dejan de apreciar elementos demostrativos relevantes o su valoración es contraevidente, bajo el entendido que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regularmente allegadas, so pena de desatender el deber de imparcialidad y menoscabar el derecho a la igualdad de las partes litigantes» (C.S.J STC 20922-2017). En adición, en sentencia STC5384-2016 sostuvo, que [t]ambién es viable el auxilio cuando el juez encargado de hacer cumplir el veredicto se niega a hacerlo o se abstiene de iniciar el procedimiento para ello, abriendo la posibilidad que el favorecido instaure nuevas tutelas con el fin de que se le protejan sus garantías esenciales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia, lo que guarda consonancia con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-010/2012, citada por esta Sala en CSJ STC, 18 mar. 2013, rad. 00509-00, STC6510-2015, 27 may. rad. 00881-00, STC9865-2015, 30 jul, rad. 01672-00 y STC-2016, 21 en., rad. 00014-00, donde indicó: [… ] si se logra verificar que una vez ejecutoriado un fallo de tutela que concede la protección de derechos fundamentales, la autoridad pública o el particular obligado al cumplimiento del

00014-00, donde indicó: [… ] si se logra verificar que una vez ejecutoriado un fallo de tutela que concede la protección de derechos fundamentales, la autoridad pública o el particular obligado al cumplimiento del mismo, no lo ha materializado en los términos expuestos en la parte resolutiva del mismo, y el juez constitucional de primera instancia se niega a hacer cumplir su propia sentencia una vez iniciado el desacato, el accionante al cual se le protegieron sus derechos constitucionales, puede acudir nuevamente ante otro juez de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la cosa juzgada, al debido proceso y al acceso real y efectivo a la justicia (…) En este caso, el nuevo juez constitucional podrá (i) dejar sin efectos las providencias judiciales que denegaron dar trámite al incidente de desacato ; (ii) 6Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 que declararon cumplido el fallo de tutela sin que se hubiera atendido a la parte resolutiva del mismo (iii) o que hubiere decretado una sanción al obligado a cumplirlo sin el respeto por el debido proceso [Subrayas de la Sala]. 2.- En consonancia con lo anterior, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra: [l]a persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere

base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […], [resalta la Sala]. Ahora, al tenor de lo previsto en el canon 129 del estatuto adjetivo, aplicable por expresa remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, [q]uien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. Las partes solo podrán promover incidentes en audiencia, salvo cuando se haya proferido sentencia. Del incidente promovido por una parte se correrá traslado a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas necesarias. 7Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 En los casos en que el incidente puede promoverse fuera de audiencia, del escrito se correrá traslado por tres (3) días, vencidos los cuales el juez convocará a audiencia mediante auto en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes (…). 3.- Bajo esos lineamientos, pronto se advierte que el ruego implorado debe salir avante, porque la Sala de

en el que decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes (…). 3.- Bajo esos lineamientos, pronto se advierte que el ruego implorado debe salir avante, porque la Sala de Casación Penal, ignorando las reglas contempladas para el «desacato al fallo dictado por el juez constitucional», se abstuvo de tramitar el «incidente de desacato» propuesto por Bertha Olivia y emitir un pronunciamiento de fondo frente al mismo. Todo ello, en detrimento de su debido proceso y, por ende, del derecho que le asiste a que la controversia planteada se defina previo agotamiento de las etapas de rigor. En efecto, ante la queja de la petente por el desobedecimiento del fallo superlativo, requirió al Tribunal de Cali para que informara acerca del acatamiento de lo ordenado en el «fallo de tutela de 31 de octubre de 2019” (20 feb. 2020). Seguidamente, emitió el auto objetado, disponiendo: «[a]bstenerse de iniciar incidente de desacato promovido contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali», y clausuró las diligencias. Empero, no hubo «auto de apertura», y tampoco se agotó la «fase probatoria» propia de toda «contención jurisdiccional», lo que puso en crisis los postulados de «defensa», «legalidad» y «contradicción» establecidos en el artículo 29 superior. 8Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00

«defensa», «legalidad» y «contradicción» establecidos en el artículo 29 superior. 8Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 4.- Sumado a lo anterior, observa la Sala que el análisis efectuado por la homóloga penal es insuficiente para predicar que el Tribunal de Cali atendió la resolución proferida por esta Corporación a favor de la precursora. Esto, porque arribó a ese desenlace sin analizar los alcances del amparo conferido a Bertha Olivia, que imponían definir la contienda que le adelantó Martha Reyes teniendo en cuenta a fin de cristalizar la «pensión de sobrevivientes», «lo exigible no es aquello, sino que ‘ el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo». 4.1. Nótese que la convocada coligió que lo dilucidado por el Tribunal se ajustaba al «fallo de tutela de 31 de octubre de 2019 » porque infirió, al igual que éste, que la Sala Civil avaló la postura según la cual, la cónyuge separada de hecho debía demostrar además de la «convivencia por 5 años con el fallecido en cualquier tiempo” , «la permanencia de vínculos de carácter afectivo, morales o de socorro y ayuda mutua (…)». Así, luego de traer varios apartes de la «sentencia del

«convivencia por 5 años con el fallecido en cualquier tiempo” , «la permanencia de vínculos de carácter afectivo, morales o de socorro y ayuda mutua (…)». Así, luego de traer varios apartes de la «sentencia del Tribunal» en los que se reveló, que no bastaba con probar el anotado «requisito de convivencia», expuso: [r]evisado el precedente citado en el fallo de tutela como el parámetro a ser considerado por la Sala Laboral del Tribunal de Cali, debe señalarse que dicho antecedente judicial se ocupó del estudio a las modificaciones que el artículo 13 de la Ley 797 de 9Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 2003 introdujo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a partir de las cuales resulta exigible al cónyuge supérstite [en caso de separación de hecho] el cumplimiento de dos requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional a saber:

I. La convivencia de por lo menos 5 años, los cuales pueden acreditarse en cualquier tiempo y no exclusivamente con inmediatez al fallecimiento.

II. Ser miembro del grupo familiar del causante, conforme a la disposición del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, particular aspecto referido en la cita jurisprudencial hecha por el fallo de tutela en los siguientes términos: (…) ‘Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la

tutela en los siguientes términos: (…) ‘Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): (…) quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge 10Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos >’ (destacado de la providencia acusada).

Para luego concluir que: (…) al cotejarse el fundamento de la nueva decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali con las

(destacado de la providencia acusada).

Para luego concluir que: (…) al cotejarse el fundamento de la nueva decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali con las consideraciones señaladas por el juez de tutela como aquellas que debían atenderse al resolver de nuevo la situación, no encuentra esta Sala que hayan sido desconocidas pues en efecto al resolverse de nuevo la apelación se evidencia que en dicha providencia se hizo referencia expresa al precedente vertical al que se refirió la Sala de Casación Civil.

Sin embargo, no es cierto que este estrado, en el mencionado «fallo de tutela», hubiese considerado que la gestora también debía acreditar «ser miembro del grupo familiar del causante, conforme a la disposición del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ». No. Lo que dijo la Sala para acceder al ruego de Bertha Olivia, es que no se tuvo en cuenta que, conforme al precedente de esa Colegiatura y de la Corte Constitucional, para que el cónyuge separado de hecho pueda tener derecho a una parte de la «pensión de sobrevivientes» del causante le bastaba «demostrar que hizo vida en común con [éste] por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo». Así se desprende claramente de los siguientes apartes del «fallo de tutela»: [b]ajo ese contexto, se concluye la procedencia del resguardo impetrado, al encontrarse que la conclusión del Tribunal criticado es contraria tanto a los precedentes vigentes de la Sala de

[b]ajo ese contexto, se concluye la procedencia del resguardo impetrado, al encontrarse que la conclusión del Tribunal criticado es contraria tanto a los precedentes vigentes de la Sala de 11Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 Casación Laboral de esta colegiatura como a la actual jurisprudencia constitucional. En efecto, debe destacarse que el Tribunal acusado para adoptar la decisión que dictó en segunda instancia, en contra de la aquí accionante, principalmente centró su análisis para la procedencia de la pensión de sobreviviente rogada, se redujo a establecer si aquella, a pesar de que contrajo matrimonio con José Fernando Hincapié Gómez (q.e.p.d.), desde el 27 de diciembre de 1968, persistiendo el vínculo matrimonial formal hasta el 5 de octubre de 2005 -fecha del fallecimiento de aquel, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 -que modificó el canon 47 de la Ley 100 de 1993-, había demostrado convivencia con el causante al momento de su fallecimiento (5 años); lo que, como quedó dicho, esa autoridad judicial no encontró acreditado. Sin embargo, aunque tal conclusión se acompasa con el sentido literal del mencionado artículo 13, que en lo que aquí interesa contempla que para el reconocimiento de la referida pensión de sobreviviente, la cónyuge debía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y [haber] convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con

sobreviviente, la cónyuge debía «acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y [haber] convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte»; lo cierto es que ello no se encuentra acorde con la interpretación actual que de esa disposición normativa se ha dado por vía jurisprudencial, mediante la cual se ha dilucidado que tal exigencia temporal no se restringe a la convivencia con el causante durante sus últimos cinco (5) años de vida, sino que ese presupuesto puede satisfacerse acreditando la permanencia de la convivencia durante ese lapso, «en cualquier tiempo», lo que ha dejado por sentado la especialidad laboral a través de su órgano de cierre. Con ese fin se citaron varios segmentos jurisprudenciales, entre los que se destacan: 12Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 [s]in embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo (CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631).

La Sentencia C-336 de 2014 ratificó dicho criterio jurisprudencial al declarar exequible la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” , contenida en el inciso final del literal b) del

corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” , contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003. El fallo aclaró que permitir que el cónyuge separado de hecho obtenga una cuota de la mesada pensional aunque no haya convivido durante los últimos años de su vida con el causante no equivale a discriminar al compañero permanente supérstite. Tal posibilidad, por el contrario, busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente del causante y su cónyuge, con quien subsisten los vínculos jurídicos, aunque no la convivencia (CC T-015/17). Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes (..), CSJ SL1399-2018, 25 abr.

cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes (..), CSJ SL1399-2018, 25 abr. 2018, rad. 45779, (enfatiza la Sala). 13Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00

Y finalmente concluyó: [e]l panorama expuesto deja ver que para denegar el reconocimiento de la sustitución pensional reclamada por la accionante el Tribunal criticado concentró su análisis en que ella, a pesar de su condición de cónyuge sobreviviente, debió demostrar convivencia con el causante durante los últimos cinco (5) años de vida de éste, supuesto que no halló probado; lo que resulta contrario a la jurisprudencia vigente respecto a la interpretación dada al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con la cual, en casos como el aquí expuesto, lo exigible no es aquello sino que «el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo»; lo que, sin duda, permite advertir la incursión en causal especifica de procedencia del resguardo supralegal invocado.

Ahora, si bien, como lo afirmó la Sala Penal, en la resolución iusfundamental se mencionaron piezas alusivas a la necesidad de acreditar «la permanencia de vínculos de carácter afectivo, morales o de socorro y ayuda mutua (…) »

resolución iusfundamental se mencionaron piezas alusivas a la necesidad de acreditar «la permanencia de vínculos de carácter afectivo, morales o de socorro y ayuda mutua (…) » entre el cónyuge sobreviviente y el causante, lo cierto es aquéllas no tienen el alcance que le dio. Tales fragmentos obedecen a evocaciones de la providencia SL 5 jun. 2012 (rad. 42631), la cual invocó la Sala Civil in extenso para apoyar la tesis según la cual, «es suficiente para alcanzar la pensión de sobrevivientes que el cónyuge separado de hecho [demuestre] que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo». 14Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 Ahora, cuando la Sala de Casación Laboral, en esa ocasión, aludió a la «permanencia al grupo familiar del pensionado» y a «la pertenencia al grupo familiar del afiliado » no lo hizo para establecer esos supuestos como requisitos adicionales a la «convivencia por cinco años en cualquier tiempo del cónyuge separado de hecho». Lo hizo con el fin de explicar la evolución de la jurisprudencia respecto al «reconocimiento de la pensión de sobreviviente al cónyuge supérstite» y, cómo debía cumplirse el requisito de «convivencia por el tiempo de cinco años». Además, ciñó esos aspectos a los casos en los que la «separación de hecho » no se generaba por voluntad de los

supérstite» y, cómo debía cumplirse el requisito de «convivencia por el tiempo de cinco años». Además, ciñó esos aspectos a los casos en los que la «separación de hecho » no se generaba por voluntad de los consortes, destacando que en tales eventos debía valorarse la subsistencia de los «vínculos de carácter afectivo, morales o de socorro y ayuda mutua » a pesar de la ausencia de convivencia. Pero en modo alguno determinó lo que el Tribunal de Cali y la Sala Penal sostuvieron. Por el contrario, allí, como lo dijo el «fallo de tutela », se consignó que el «derecho a la pensión a favor del cónyuge separado de hecho» surge por virtud de la «vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo» , se insiste. Véase que el veredicto comentado (SL 5 jun. 2012, rad.

1. después de referir:

(i) Que «en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393 (…) se adoctrinó que frente al ‘(…) nuevo texto de la norma, 15Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste», (ii) Que «en sentencia del 4 de noviembre de 2009

momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste», (ii) Que «en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho»,

Acotó: [e]ste criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros ….”.

En consecuencia, en cualquiera de las hipótesis que trae el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento en el que

artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes la exigencia de la convivencia real y efectiva, aún frente al último evento en el que concurren la cónyuge y la compañera permanente, con o sin convivencia simultánea con el causante (inciso 3° literal b.-), 16Radicación n° 11001-02-30-000-2020-00571-00 conforme se dejó sentando en la sentencia atrás rememorada del 20 de mayo de 2008 radicado 32393, en la que se expresó: “(…..) Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: 1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste. 2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. 3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera

(del AFILIADO o PENSIONADO) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: 4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión (…). Es indudable que en