CSJ - STC7425-2020

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Ponente STC7425-2020 Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 (Aprobado en sesión virtual de dieciséis de septiembre de dos mil veinte). Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020).- Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por OPP Graneles S.A. , Inversiones Ventura Group S.A. y Grupo Portuario S.A. , contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá y la Superintendencia de Sociedades –Delegatura para Procedimientos Mercantiles , trámite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes del proceso declarativo a que alude el escrito inicial.

ANTECEDENTES

1. Las sociedades promotoras del amparo reclaman por conducto de su representante legal, la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por las autoridadesRad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 accionadas, al declarar probada la excepción previa de «cláusula compromisoria», en el marco del proceso de verbal de impugnación de acto de asamblea que promovieron contra

la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., radicado No. 2019-800-371. Solicitan entonces, de manera concreta, que se ordene a las autoridades accionadas, « dejar sin efectos las referidas providencias, así como también las demás actuaciones que hubieren

radicado No. 2019-800-371. Solicitan entonces, de manera concreta, que se ordene a las autoridades accionadas, « dejar sin efectos las referidas providencias, así como también las demás actuaciones que hubieren ocurrido con posterioridad de dichos actos dentro del [referido] proceso», y que como consecuencia de ello, « se ordene a la Superintendencia de Sociedades que al momento de pronunciarse acerca de la excepción previa de la cláusula compromisoria formulada por Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. aplique adecuadamente lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y observe los precedentes jurisprudenciales que son vinculantes» (expediente en versión digital, archivo «371 - Tutela», fl, 21).

2. En apoyo de sus reclamos aducen en compendio, que la demandada dentro del referido asunto, de la cual son socias, por decisión tomada en asamblea del 23 de septiembre de 2011, « vale decir, antes del 12 de octubre de 2012, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 1563 de 2012 », se incluyó en sus estatutos el artículo 72, estableciendo que «las diferencias que ocurran entre los accionistas entre sí o entre estos con la sociedad por razón del contrato social, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento», fecha de esa reunión en que estaba vigente el artículo 194 del Código de Comercio, a cuyo tenor « las acciones de impugnación previstas en este capítulo se intentarán ante

la sociedad por razón del contrato social, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento», fecha de esa reunión en que estaba vigente el artículo 194 del Código de Comercio, a cuyo tenor « las acciones de impugnación previstas en este capítulo se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria».Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 Afirman que por tal motivo, el 7 de octubre de 2019 promovieron el referido asunto ante la Superintendencia de Sociedades con el propósito de que « se declarara la nulidad absoluta de una decisión durante la reunión de la asamblea general de accionistas de Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. celebrada el 6 de agosto de 2019 », pedimento ante el cual la demandada formuló la excepción previa de « cláusula compromisoria», frente a la cual manifestaron que no podía prosperar porque la misma « fue pactada antes de que entrara en vigencia la Ley 1563 de 2012, la cual derogó el artículo 194 del Código de Comercio, y que dicha circunstancia hacía imposible que la cláusula en cuestión pudiera cobijar la acción de impugnación de decisiones sociales regulada en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio en la medida en que, según lo previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”», posición, dicen, acogida por la misma Superintendencia, el Consejo de Estado, y la Corte Suprema de Justicia, « en una consolidada línea de

al tiempo de su celebración”», posición, dicen, acogida por la misma Superintendencia, el Consejo de Estado, y la Corte Suprema de Justicia, « en una consolidada línea de pronunciamientos emitidos durante varios años». Narran que en auto del 11 de marzo del año en curso, el ente de supervisión declaró probada la excepción y terminó el proceso, decisión que no obstante solicitaron reponer y en subsidio apelaron, fue mantenida el 10 de junio siguiente y confirmada el pasado 30 de julio por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, con lo cual, afirman, se puede configurar un perjuicio irremediable, porque según el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, « no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad de las acciones en caso de que unRad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 proceso termine por haber prosperado la excepción de cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso », circunstancia que los avoca a acudir a la jurisdicción arbitral para impedir la caducidad, « a pesar de que las demandas de impugnación se encuentran excluidas del alcance de la cláusula compromisoria». Finalmente aseguran que la decisión de la Superintendencia se fundamentó en considerar el artículo

de que las demandas de impugnación se encuentran excluidas del alcance de la cláusula compromisoria». Finalmente aseguran que la decisión de la Superintendencia se fundamentó en considerar el artículo 196 del Código de Comercio una norma de naturaleza procesal, que por ende encuadra en la excepción de aplicación del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, atinente a cuando se trate de « leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato »; no obstante, en pronunciamientos anteriores la misma autoridad había definido aquella regla como sustancial, postura en la cual ha coincidido la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado e incluso la doctrina, y cuya omisión de aplicación implica desconocer el precedente jurisprudencial, sin ofrecerse una argumentación suficiente, situación que, en su criterio, justifica la intervención del juez de tutela a su favor (ibídem).

3. Una vez asumido el trámite, el día 4 de septiembre hogaño se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa.Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

a. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá limitó su intervención a remitir la versión digital del expediente del proceso cuestionado. b. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura

a. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá limitó su intervención a remitir la versión digital del expediente del proceso cuestionado. b. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura manifestó por intermedio de su apoderado general para asuntos judiciales, que la interpretación expuesta por las autoridades accionadas en sus decisiones « no son absurdas ni irracionales», porque la prohibición del artículo 194 del Código de Comercio fue derogada por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012 y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que «las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir (…) la competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueve, salvo que la ley elimine dicha autoridad», último aparte normativo contenido similarmente en el artículo 624 del Código General del Proceso; además « el artículo 120 del Código de Comercio consagra específicamente cómo debe entender el tránsito de legislación en el caso del contrato social, indicando que debe prevalecer la nueva ley – en este caso el estatuto arbitral-». Agregó que la decisión no afecta derechos fundamentales, porque «no impide a los demandantes acceder a la administración de justicia, y, no se

afecta derechos fundamentales, porque «no impide a los demandantes acceder a la administración de justicia, y, no se aparta de la jurisprudencia y en todo caso explica por qué razón se apartó de providencias anteriores.Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 c. Al momento del registro del proyecto de fallo, no se habían efectuado más pronunciamientos.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela, como regla general, no resulta viable contra las providencias o actuaciones judiciales, sin embargo, en los precisos casos en los que el funcionario judicial incurre en causal de procedencia del amparo, vale decir, cuando su obrar es arbitrario o caprichoso al punto que lesiona los derechos constitucionales fundamentales, puede intervenir el juez de tutela, única y exclusivamente para retirar el acto generador de la violación o amenaza de las mencionadas prerrogativas, siempre que el afectado acuda al mecanismo dentro de un término prudencial, y no disponga de otro medio ordinario y efectivo para lograrlo.

2. En el presente caso, las sociedades OPP Graneles S.A., Inversiones Ventura Group S.A. y Grupo Portuario S.A. cuestionan por intermedio de su representante legal, puntualmente, el auto del 30 de julio del año que avanza, por medio del cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la decisión tomada el 11 de marzo anterior por la Superintendencia de Sociedades, en el

puntualmente, el auto del 30 de julio del año que avanza, por medio del cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la decisión tomada el 11 de marzo anterior por la Superintendencia de Sociedades, en el marco del proceso verbal de impugnación de acto de asamblea que aquéllas promovieron contra la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., de declararRad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 probada la excepción previa de « cláusula compromisoria» y dar por terminado el litigio , pues en criterio de las promotoras, la decisión desconoció la normatividad y el precedente jurisprudencial aplicables, porque el artículo 194 del Código de Comercio impedía a la justicia arbitral conocer del precitado asunto, norma que, explican, a pesar de haber sido expresamente derogada con la entrada en vigencia del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), era aplicable al caso porque estaba vigente cuando se hizo el pacto arbitral, quedando incorporada a éste por virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que establece que «en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración».

3. Tienen trascendencia para la presente decisión los siguientes hechos extraídos de la documental remitida a esta sede: 3.1. En la cláusula estatutaria en comento se pactó, que «las diferencias que ocurran entre los accionistas entre sí o entre

siguientes hechos extraídos de la documental remitida a esta sede: 3.1. En la cláusula estatutaria en comento se pactó, que «las diferencias que ocurran entre los accionistas entre sí o entre estos con la sociedad por razón del contrato social, se resolverán por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a las normas vigentes y de acuerdo con las siguientes reglas: (…)». 3.2. En el precitado proceso, mediante auto del 11 de marzo del año en curso la Superintendencia de Sociedades resolvió «declarar probada la excepción previa de cláusula compromisoria», y en consecuencia, «declarar terminado el presente proceso», tras analizar el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, con énfasis en el aparte que indica que « exceptuase de estaRad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato», y considerar que, «revisadas las diferentes tesis y sus correspondientes argumentos, este Despacho ha adoptado la posición según la cual es posible declarar la excepción previa de cláusula compromisoria aun cuando la misma haya surgido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de

2012. Ciertamente, el derogado artículo 194 del Código de Comercio no se instituye como una norma de carácter sustancial que pueda interpretarse como incorporada al momento de la suscripción de la cláusula compromisoria, en tanto que la misma regulaba, en estricto sentido, la forma en la que podía reclamarse en juicio la impugnación

interpretarse como incorporada al momento de la suscripción de la cláusula compromisoria, en tanto que la misma regulaba, en estricto sentido, la forma en la que podía reclamarse en juicio la impugnación de decisiones sociales, esto es, a través de la jurisdicción ordinaria o a través de la justicia arbitral, aspecto eminentemente procesal frente a la impugnación de decisiones sociales. La anterior postura, además, posee coherencia sistemática con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en la cual se establece que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”. De esta forma, el Despacho considera que, en términos generales, si una cláusula compromisoria dispone someter todas las controversias originadas con ocasión al desarrollo del contrato social a la justicia arbitral, hoy por hoy, ésta incluye las controversias originadas con ocasión de la impugnación de decisiones sociales, incluso si la misma fue suscrita con anterioridad a la vigencia la Ley 1563 de 2012». 3.3. Mediante proveído del 10 de junio siguiente, el ente de Supervisión resolvió el recurso horizontal interpuesto por las aquí interesadas, manteniendo su decisión, y concediendo el subsidiario mecanismo de alzada incoado, para lo cual consideró, previo análisis de algunas posturas existentes sobre la temática propuesta, que «el

decisión, y concediendo el subsidiario mecanismo de alzada incoado, para lo cual consideró, previo análisis de algunas posturas existentes sobre la temática propuesta, que «el artículo 194 del Código de Comercio no se instituye en una norma deRad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 carácter sustancial que pueda interpretarse como incorporada al contrato al momento de la suscripción de la cláusula compromisoria, en tanto que la disposición legal regulaba, en estricto sentido, la forma en la que podía reclamarse en juicio la impugnación de decisiones sociales, esto es, a través de la jurisdicción ordinaria o a través de la justicia arbitral (…) [p]ara este Despacho, la intención de las partes fue supremamente clara; solucionar todas sus diferencias a través del trámite arbitral. Si hoy en día se puede definir la impugnación de decisiones sociales a través de arbitraje, pues a ello debemos estarnos. Esta posición es más fuerte aún, cuando entendemos que en el presente asunto se debe buscar determinar quién será el juez que deba definir la controversia, aspecto que no constituye un asunto sustancial, no es un tema que cree derechos ni obligaciones para las partes, sino que establece la competencia en cabeza de uno u otro juez », a lo cual agregó que por el «principio pro-arbitrii (…) al analizarse un determinado pacto arbitral, en caso de duda, el juzgador debe

agregó que por el «principio pro-arbitrii (…) al analizarse un determinado pacto arbitral, en caso de duda, el juzgador debe favorecer el arbitraje sobre la justicia ordinaria. Es decir, si no es claro que un determinado asunto se encuentre incluido en el pacto arbitral, deberá preferirse la interpretación que lo incluya», y que por el «principio Kompetenz – Kompetenz (…) la competencia de un tribunal arbitral puede y debe ser definida por el mismo tribunal». 3.4. Al desatar el recurso de alzada, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, resolvió ratificar la decisión en proveído del 30 de julio pasado, tas considerar que « por regla de principio, en aquellos casos en que los particulares acuerden, por escrito, someter las controversias derivadas de un específico negocio jurídico a consideración de un tribunal de arbitramento, será este órgano (de naturaleza transitoria) el llamado a resolver los litigios originados en ese vínculo contractual, incluso, lo atinente a la eficacia y vigencia de la cláusula compromisoria por cuya virtud el juez accidental fue facultado para administrar justicia.Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 Al respecto, se ha dicho “como extensión del principio de autonomía del acuerdo arbitral, ante una controversia sobre la existencia, validez o eficacia de dicho acuerdo, es la jurisdicción

autonomía del acuerdo arbitral, ante una controversia sobre la existencia, validez o eficacia de dicho acuerdo, es la jurisdicción arbitral la que debe decidir sobre la cuestión. Si no fuera así, bastaría con alegar vicios del acuerdo arbitral directamente, o del contrato principal en el que ésta se encontrara, para eludir el arbitraje” y que “solamente el mismo tribunal arbitral podría, durante el transcurso del trámite arbitral, reconsiderar su posición en cuanto a su competencia”. No sobra advertir que esa orientación teórica (que la doctrina distingue mediante la máxima “kompetenz – kompetenz), forma parte de nuestro ordenamiento jurídico positivo desde hace varias décadas, inicialmente como norma de derecho internacional (art. 18.1, Reglamento Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, aplicable por virtud del art. 3º de la Convención de Panamá, que fue ratificada por Colombia mediante Ley 44 de 1986), después fue recogida en el Decreto 1818 de 1998 (num. 2º, art. 147) y con posterioridad en el artículo 79 de la Ley 1563 de 2012 (estatuto de arbitramento actualmente vigente). Cabe añadir que el criterio que sustenta esta providencia, lo ha adoptado el suscrito Magistrado en casos análogos (entre ellos, auto de 6 de marzo de 2019 exp. 027 2018 00135 01 y auto de 7 de julio de 2017, exp 19 2015 727 )» (negrilla y resaltado del texto original).

(entre ellos, auto de 6 de marzo de 2019 exp. 027 2018 00135 01 y auto de 7 de julio de 2017, exp 19 2015 727 )» (negrilla y resaltado del texto original).

4. Así las cosas, revisado el contenido de las determinaciones criticadas, en especial, la emitida por la Colegiatura convocada por ser la que definió la temática, advierte la Corte que lo pretendido a través de este mecanismo especial está llamado al fracaso, en razón a que lo resuelto se soportó en argumentos que, con independencia de si la Corte los comparte o no, lejos están de poder ser considerados arbitrarios o caprichosos, lo queRad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 descarta la posibilidad de intervención del juez de tutela para modificar o invalidar lo resuelto.

Ello en razón a que, en criterio del Tribunal accionado, el asunto sometido a estudio le correspondía definirlo a la justicia arbitral, por ser la legalmente autorizada para ello según lo establecido en el artículo 79 de la Ley 1563 de 20121, en reflejo del principio de « Kompetenz – Kompetenz » que rige en la materia, por virtud del cual, según ha considerado la Corte Constitucional, « el tribunal arbitral es el único competente para establecer su competencia, excluyéndose cualquier injerencia judicial en la materia. De igual manera, se observa que la lista de excepciones de incompetencia de las que pueden conocer los árbitros no es taxativa, pues el texto normativo hace alusión, entre

cualquier injerencia judicial en la materia. De igual manera, se observa que la lista de excepciones de incompetencia de las que pueden conocer los árbitros no es taxativa, pues el texto normativo hace alusión, entre otras, a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje. Asimismo, menciona las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir el trámite arbitral. Señala también que las excepciones de incompetencia se pueden resolver como cuestión previa o en el respectivo laudo, siendo facultativo de los árbitros». (T-288 de 2013). Así mismo, se observa que la Superintendencia de Sociedades para arribar a la decisión cuestionada, analizó el contenido del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, especialmente el evento de no incorporación al contrato de las leyes « concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos 1 « El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que

controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral (…)»Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 que resultaren del contrato », para de ahí colegir, que al ser el artículo 194 del Código de Comercio una norma de carácter procesal, porque establecía una limitación a la competencia de la justicia arbitral para tramitar acciones como la de impugnación de acto de asamblea intentada por las aquí accionantes, no se entendía incorporado en la cláusula compromisoria, de modo que el precitado pacto debía interpretarse sin esa limitación, y por ende el conocimiento del asunto correspondía a aquella justicia, lo que justificó el decreto de la excepción previa con que así se pidió. Ahora, si bien el criterio cuya aplicación reclaman las promotoras ha sido acogido por el ente de supervisión y otras autoridades de la jurisdicción ordinaria para decidir asuntos similares al aquí estudiado, no lo es menos que existen otras decisiones de esas mismas autoridades que lo han dejado de lado, conforme quedó evidenciado en las citas plasmadas en los proveídos aquí cuestionados, situación que devela la falta de uniformidad en el trato de la materia, lo que impide por ende, la intervención en el particular por parte del juez constitucional por supuesta

situación que devela la falta de uniformidad en el trato de la materia, lo que impide por ende, la intervención en el particular por parte del juez constitucional por supuesta desatención del precedente, siendo de resaltar que el fallo de tutela de esta Corporación enrostrado por aquéllas en sustento de su reclamo (STC10133-2017), no resulta vinculante para este trámite, pues, más allá de las consideraciones que pudieran suscitarse por sus efectos inter partes, lejos de definir la temática propuesta, se limitó a hallar razonable la determinación allá cuestionada.Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00

5. De este modo, como la sola divergencia conceptual expuesta por las actoras no permite abrir camino a esta herramienta, dado que la tutela no es el instrumento para definir cuál de las posibilidades de interpretación se ajusta a la norma adjetiva o sustancial que está llamada a aplicarse al caso concreto, no cabe duda que en el presente caso la protección reclamada está llamada al fracaso, pues como ha sostenido invariablemente esta Corte, «independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un

decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia» (CSJ STC825-2020).

6. Estas consideraciones bastan entonces para concluir, que habrá de negarse la protección reclamada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada.Rad. n.° 11001-02-03-000-2020-02367-00 Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. Por secretaría devuélvase al juzgado remitente el expediente recibido en calidad de préstamo.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS