CSJ - STC7490-2020

FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC7490-2020 Radicación nº 11001-22-10-000-2020-00351 - 01 (Aprobado en Sala de dieciséis de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 4 de agosto de 2020, mediante la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo invocado por Adolfo León Daza Fernández, quien dijo actuar en representación de su hija I.D.O., en la acción de tutela promovida contra el Juzgado Veintiséis de Familia de misma urbe. Al trámite se vinculó a la señora Carolina Orrego Peña, la Comisaría Trece de Familia, el Ministerio Público, la Defensora de Familia, Carlos Ernesto Silva Flórez y Andrea Marcela Acevedo Plaza.

I. ANTECEDENTES

1. El accionante reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al bienestar de la niña I.D.O. presuntamente vulnerados por la autoridad judicial censurada, en ocasión al proceso de radicado No. 201900880.Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01

2. La causa fáctica puede compendiarse de la siguiente manera: 2.2. Narró el accionante que, el 4 de diciembre de 2019, la Comisaria Trece de Familia le otorgó la custodia provisional de su hija y decidió « amonestar a la señora Carolina

2.2. Narró el accionante que, el 4 de diciembre de 2019, la Comisaria Trece de Familia le otorgó la custodia provisional de su hija y decidió « amonestar a la señora Carolina Orego Peña y a favor de su menor hija (…)». 2.3. La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación. La alzada fue resuelta por el juzgado accionado en providencia del 6 de julio de 2020, que revocó parcialmente la decisión impugnada en cuanto a la custodia provisional a cargo del padre. 2.4. Indicó que el despacho « al hacer su pronunciamiento refiere una medida de protección a favor de la señora Carolina Orrego Peña de fecha octubre de 2019, contrario a ello olvida valorar que también existe una medida en iguales condiciones a favor del señor Adolfo León Fernández y de la menor en el mismo pronunciamiento». 2.5. Señaló que el fallo cuestionado es contradictorio, puesto que «el fallador confirma la medida de protección definitiva a favor de la menor (…) y en contra de su progenitora Carolina Orrego Peña pero le otorga la custodia, vulnerando los derechos de la menor al dejarla bajo el cuidado de su agresora». 2.6 Instó que a que « se otorgue la custodia provisional de la menor (…) a su progenitor Adolfo León Daza Fernández». 2Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01

II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS

1.- El Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá

2Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01

II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1.- El Juzgado Veintiséis de Familia de Bogotá manifestó que la decisión proferida «responde a un estudio de la situación fáctica y jurídica, de conformidad con las normas que regulan la materia y atendiendo el interés superior de la menor, por lo que este juzgado no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante ni de la niña IDO».

De igual manera clama “desestimar la acción constitucional interpuesta, por cuanto, se reitera, este despacho no ha infringido garantías superiores de las partes involucradas en la medida de protección.” 2.- Carolina Orrego Peña adujo que la tutela es improcedente teniendo en cuenta que en la demanda de divorcio el actor solicitó en reconvención la custodia de la niña. Destacó que, dentro del proceso adelantado por el actor, «no hay prueba siquiera sumaria que la menor IDO tenga algún rastro del presunto maltrato, o de malformación física, o de daño sicológico que haya influenciado negativamente el comportamiento de la menor». 3.- Carlos Ernesto Silva Flórez, quien dijo ser el apoderado de la progenitora dentro del « proceso de medida de protección», pidió «rechazar de plano la acción de tutela o en su defecto proferir fallo absolutorio en favor de Carolina Orrego Peña por existir una acción ordinaria que impide adelantar es trámite y especialmente porque

protección», pidió «rechazar de plano la acción de tutela o en su defecto proferir fallo absolutorio en favor de Carolina Orrego Peña por existir una acción ordinaria que impide adelantar es trámite y especialmente porque no le asiste a ADOLFO LEON DAZA FERNANDEZ , ningún derecho para que le sean protegidos los derechos de su menor hija, partiendo del hecho que el fallo proferido el 6 de julio por la juez 26 de Familia del Circuito de Bogotá, se ajusta a Derecho». 3Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 Advirtió que el gestor cuenta con otros medios de defensa judicial, a saber, «la demanda de reconvención a la demanda de divorcio en donde solicita la custodia de su menor hija IDO, proceso que a la fecha se encuentra en curso en el juzgado 24 de Familia del Circuito de Bogotá bajo radicado 2019-074, que a la fecha está para citación a la audiencia de que trata el artículo 372 del C.G.P». 4.- La Secretaría Distrital de Integración Social solicitó «tener en cuenta los fundamentos y peticiones que serán expuestos por la Comisaría Trece de Familia, dentro de la correspondiente contestación a la Acción de Tutela». 5.- La Comisaria Trece de Familia, luego de memorar las actuaciones realizadas, despuntó que siempre ha adelantado los procedimientos conforme al debido proceso y garantizando el bienestar de IDO en cada decisión. Arguyó que «no hubo decisión por parte de este Despacho que comportara situación jurídica diferente de la normada por la ley 294 de

adelantado los procedimientos conforme al debido proceso y garantizando el bienestar de IDO en cada decisión. Arguyó que «no hubo decisión por parte de este Despacho que comportara situación jurídica diferente de la normada por la ley 294 de 1.996 modificada por la ley 575 de 2.000 y Código de Infancia y Adolescencia». Por tal razón, requiere su desvinculación de este proceso.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala de FamiliaLaboral negó el amparo del derecho fundamental invocado al considerar « que la juez accionada al decidir sobre la medida de protección impuesta en favor de la menor IDO, efectuó una argumentada y razonable exposición de los criterios que fundaron su decisión, de manera que no pude calificarse de arbitraria, caprichosa o desprovista de fundamento jurídico».

4Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01

IV. LA IMPUGNACIÓN La formuló el progenitor, quien señaló que el tribunal «no tuvo en cuenta un documento que se allego en tiempo y es una entrevista que se le hiciere a mi menor hija. Como se advirtió si bien es cierto fue posterior al pronunciamiento del juzgado 26 de familia, no es menos cierto que es la voluntad de mi menor hija».

Así mismo, apuntaló que no es cierto que en la demanda de reconvención interpuesta en el proceso de divorcio se haya solicitado la custodia de su hija. Por su parte, insistió en que «el motivo de esta tutela es la situación preocupante que vive mi hija al estar bajo la custodia de su progenitora que como quedó demostrado quizás no agrede físicamente a mi hija, pero sí psicológicamente».

«el motivo de esta tutela es la situación preocupante que vive mi hija al estar bajo la custodia de su progenitora que como quedó demostrado quizás no agrede físicamente a mi hija, pero sí psicológicamente». Conforme a lo anterior, instó a que se «revoquen (sic) el pronunciamiento del juzgado 26 de familia y en su defecto se me entregue la custodia provisional de mi menor hija en aras de proteger sus derechos fundamentales».

V. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo extraordinario instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando son amenazados o vulnerados por la «acción u omisión» de las autoridades públicas, o en determinadas hipótesis, de los particulares en los casos previstos en la ley, no siendo una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar 5Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y

funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00). 2.- En el sub examine , el promotor pretende que se revoque la providencia proferida el 6 de julio de 2020 por el juzgado encartado en el curso del proceso No. 2019-00880 y, como consecuencia, se le otorgue la custodia provisional de su hija. 3.- Ahora bien, advierte esta Corporación que la decisión del a quo constitucional habrá de ser confirmada por cuanto este mecanismo tutelar carece de vocación de prosperidad. Ciertamente, se considera que la determinación rebatida no alberga anomalía que imponga la perentoria salvaguardia deprecada, independientemente de que sea o no compartida. 4.- Sobre el particular, al resolver el recurso de apelación propuesto, la autoridad judicial accionada expresó los motivos por los cuales se imponía revocar parcialmente la decisión de la Comisaría Trece de Familia del 04 de diciembre de 2019. 4.1.- Para ello, comenzó por exponer cómo se tenía

los motivos por los cuales se imponía revocar parcialmente la decisión de la Comisaría Trece de Familia del 04 de diciembre de 2019. 4.1.- Para ello, comenzó por exponer cómo se tenía acreditado en el plenario el episodio de «agresión física propiciado por la progenitora de la niña», acaecidos el 22 de 6Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 noviembre de 2019 . Sin embargo, también destacó que « no está demostrado que el accionar de la señora Carolina Orrego Peña haya sido con la intención de hacerle daño a su hija, como tampoco el talante de la ofensa a punto que no se evidenciaron señales de maltrato en la evaluación forense». En atención a las declaraciones de la menor y las evaluaciones psicológicas surtidas encontró el despacho que no era «desproporcionado que la tenencia de la niña continúe en cabeza de la madre, más cuando la opinión de la niña cuenta como elemento relevante al momento de definir tal aspecto, pues en su entrevista manifestó tener una imagen positiva de su progenitora, de quien recibe buen trato y “no me pega”». Evidenció, además, que la Comisaría omitió en su resolución el examen de medician legal, en el cual se comprobó que el haber agarrado d la muñeca a la niña «no dejó ningún tipo de lacración en su corporeidad, ni huella externa que permitiera

resolución el examen de medician legal, en el cual se comprobó que el haber agarrado d la muñeca a la niña «no dejó ningún tipo de lacración en su corporeidad, ni huella externa que permitiera fundamentar alguna incapacidad médico legal». Así las cosas, denota que la reseñada entidad de familia «no averiguó las condiciones físicas y habitacionales del accionante para esa fecha, es decir, sin tener certeza dónde y con quien vivía, sus condiciones habitacionales, en pocas palabras, sin la más mísnima identificación del sitio donde iba a percnortar la pequeña, al punto que una vez la accionada puso de presente tal circunstancia, la Comisaría de Familia se vio en la necesidad de ordenar la práctica de una visita social a la vivienda donde para ese entonces residía Alfonso León». Por consiguiente, y pese a que en la visita social no se encontraron situaciones de riesgo en el entorno paterno, consideró pertinenten «que la niña sea reintegrada al medio materno, en primer lugar porque era allí donde se encontraba Isabella cuando fue retirada por su padre y, en segundo lugar porque, en definitiva no se demostraron actos de maltrato físico hacia ella estando bajo el cuidado de 7Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 la progenitora». Adicionalmente, destacó que « la circunstancia de imponer medida de protección en contra de la señora Orrego Peña, en sí misma considerada no le resta idoneidad para ostentar la tenencia de su hija». Por demás, reprochó que la Comisaría no tomó una

imponer medida de protección en contra de la señora Orrego Peña, en sí misma considerada no le resta idoneidad para ostentar la tenencia de su hija». Por demás, reprochó que la Comisaría no tomó una decisión con un enfoque de género, pues tampoco se tomó en consideración el hecho de que « Carolina Orrego Peña cuenta con medida de protección a su favor de fecha 24 de octubre de 2019, por hechos de violencia intrafamiliar acaecidos en su contra por parte de Adolso León»; sumado al hecho de que «por los mismos hechos que dieron lugar al presente proceso, Carolina elevó solicitud de incumplimiento de la medida de protección, por lo que se ha debido analizar la situación con especial cautela». 4.2.- De lo expuesto, se evidencia que la autoridad judicial censurada fundamentó su discernimiento en las pruebas que obran en el expediente, tales como: La impresión psicológica de la entrevista realizada a IDO por el profesional de la comisaría de familia en la cual se indicó que: «Es perceptible desde el punto de vista emocional que existe apego de parte de la entrevistada y sus progenitores» (folio 92, PDF «cuaderno de tribunal comprimido»).

El informe pericial de Medicina Legal del 25 de noviembre de 2019 que señaló: «Aspecto general: Aparentes buenas condiciones generales de salud, alerta, activa.Ingresa con el padre por sus propios medios. Sin huellas externas de lesion reciente» y concluyó que: «No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal». (folio 138, PDF «cuaderno de tribunal comprimido»).

medios. Sin huellas externas de lesion reciente» y concluyó que: «No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal». (folio 138, PDF «cuaderno de tribunal comprimido»). 8Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 La entrevista psicológica a la niña el 2 de diciembre de 2019, la que, al responder las preguntas respecto de su madre, afirmó que la trata bien, no le pega, y dice que es la persona que más se preocupa por ella. Tampoco desconoce la buena relación y buen trato que tiene con su padre (folio 87-91, PDF «cuaderno de tribunal comprimido»). 5.- En consecuencia, no se encuentra que la decisión se haya tomado de manera caprichosa o arbitraria que pueda constituir una vía de hecho, sino que es el resultado del análisis del caso a la luz de la normatividad, las pruebas (documentales) e interpretación dentro de la competencia y autonomía judicial. De manera que, para esta Sala, la conducta no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez de amparo. Al respecto, la Corte ha sostenido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la adora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (CSJ STC.7 Mar.

juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la adora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia» (CSJ STC.7 Mar. 2008, rad. 2007-00514-01 reiterada en CSJ STC2764-2019, Mar. 6 de 2019, rad. 2018-02813-01 ); y, de otro, que « la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural» (CSJ STC 28 Mar. 2012, rad. 0002201). Del mismo modo, ha considerado que: 9Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 «[E]l juez de tutela, a pretexto de examinar si existió vulneración de un determinado derecho fundamental, [no puede revisar] nuevamente la decisión de los jueces ordinarios que conocieron del trámite y los recursos, como si esta acción hubiere sido concedida como un medio de impugnación -paraleloque se pueda adicionar a las actuaciones adelantadas, (...) por regla general no es posible auscultar, ora para restarles vigencia, ora para otorgárselas, dado que dicha labor le corresponde, per se, es al juez natural, es decir al juez del proceso. De allí que toda consideración en torno a esa tarea escapa al examen del juez del amparo, quien en la esfera que ocupa la atención de la Sala, tiene

juez natural, es decir al juez del proceso. De allí que toda consideración en torno a esa tarea escapa al examen del juez del amparo, quien en la esfera que ocupa la atención de la Sala, tiene una competencia limitada y también residual. Tanto, que e[l] concepto [de] configuración de una de las apellidadas vías de hecho, es de suyo restricto a la vez que excepcional, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia patria» (CSJ STC 14 Feb. 2018, rad. 00221-00 y en CSJ STC6791-2019, May. 30 de 2019, rad. 2019-00123-01). 6.- Por otra parte, se lamenta el actor que el tribunal no tuvo en cuenta la entrevista a su hija, la cual allegó con posterioridad al fallo proferido por la autoridad judicial atacada. Sin embargo, advierte esta Sala que tal prueba que no fue presentada en el curso del proceso de conocimiento. Por lo tanto, no puede recurrirse a la acción constitucional para reabrir un debate ya culminado, el cual no hace tránsito a cosa juzgada y, por consiguiente, puede acudir ante las autoridades competentes para presentar la demanda correspondiente. Sobre este tema la Corte Constitucional en Sentencia SU 004 de 2018 precisó: «Si las decisiones de las autoridades judiciales accionadas, estuvieron fundamentadas en la prueba legal y oportunamente allegada al expediente, no es posible acceder a las pretensiones del actor, quien a través de esta acción busca reabrir

accionadas, estuvieron fundamentadas en la prueba legal y oportunamente allegada al expediente, no es posible acceder a las pretensiones del actor, quien a través de esta acción busca reabrir el debate de un proceso ya terminado e imponer la interpretación que de la prueba realizó la Delegada de la Procuraduría al solicitar la casación oficiosa, situación que la Corte Constitucional no puede acompañar puesto que se atentaría contra el principio de la autonomía e independencia de los jueces, fundamento esencial del estado de derecho y del respeto y acatamiento que deben tener las decisiones judiciales». 10Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01 7.- De acuerdo con lo anterior, esta Sala procede a confirmar el fallo impugnado.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente remítase el expediente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

11Radicación n° 11001-22-10-000-2020-00351 – 01

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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