CSJ - STC7724-2020

FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC7724-2020 Radicación n°. 11001-02-04-000-2020-00804-01 (Aprobado en sesión virtual de veintitrés de septiembre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, por la Sala de Casación Penal que negó la acción de tutela instaurada por Erika Patricia Guzmán Otalora frente al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con ocasión del resguardo constitucional promovido por Kenyi Polanía Medina y otros contra el referido hospital, radicado 2020-00006-00.

I. ANTECEDENTES

1. La gestora demanda la salvaguarda de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, mínimo vital, dignidad humana y libertad de profesión, presuntamente, vulnerados por las autoridades acusadas.

2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa lo siguiente:Radicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 2 2.1. La quejosa afirma que mediante Resolución No. 1045 de 8 de noviembre de 2017, fue nombrada, en provisionalidad, como auxiliar en el área de salud de la

2 2.1. La quejosa afirma que mediante Resolución No. 1045 de 8 de noviembre de 2017, fue nombrada, en provisionalidad, como auxiliar en el área de salud de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. 2.2. Expone que la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 28 de julio de 2016, convocó el concurso de méritos para proveer las vacantes en las Empresas Sociales del Estado. Entidades dentro de las que se encuentra incluida la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Trámite en el que el 5 de diciembre de 2018, fueron conformadas las listas de elegibles para 70 empleos. 2.3. Sostiene que con soporte en un fallo de tutela emitido el 14 de abril de 2020, por el juzgado criticado, la E.S.E. encartada, mediante Resolución No. 450 de 11 de mayo de2020, dio por terminada su vinculación laboral. Veredicto constitucional que fue confirmado por el tribunal refutado el 26 de mayo de los corrientes. 2.4. Refiere que se le está causando un perjuicio irremediable, pues tiene a su cargo los gastos de su familia. Núcleo que está compuesto por dos (2) menores de edad sin contar con el apoyo del padre de los infantes.

3. Pide, en concreto, de manera principal, que se deje sin efecto la Resolución No. 450 de 11 de mayo de 2020 y que

contar con el apoyo del padre de los infantes.

3. Pide, en concreto, de manera principal, que se deje sin efecto la Resolución No. 450 de 11 de mayo de 2020 y que se ordene a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo que «se abstenga de realizar alguna maniobra que atente contra la estabilidad laboral, y la provisión del cargo en provisionalidad que ostent[a]».Radicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01

3 Subsidiariamente depreca, que « se suspendan de manera inmediata y definitiva los efectos » de dicho acto administrativo o, de manera transitoria, «hasta tanto se realice el control automático de constitucionalidad, por la H. Corte Constitucional».

4. La acción de tutela fue presentada inicialmente ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Neiva. Despacho que el 5 de junio de 2020, dispuso la remisión de las diligencias al tribunal superior de esa urbe.

El 8 de junio hogaño, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva ordenó enviar el legajo a la Sala de Casación Penal. Todo, al estimar que la censura involucraba el fallo constitucional de segunda instancia que emitió el 26 de mayo de 2020.

II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS

VINCULADOS

1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva informó que el 26 de mayo de 2020, desató la impugnación del fallo de tutela de 11de febrero anterior, Pronunciamiento en el que se ampararon las prerrogativas

Judicial de Neiva informó que el 26 de mayo de 2020, desató la impugnación del fallo de tutela de 11de febrero anterior, Pronunciamiento en el que se ampararon las prerrogativas de los allí petentes. Providencia que fue debidamente motivada y no obedeció a un criterio arbitrario. Relievó que resulta improcedente la prosperidad del amparo, dado que no es viable la interposición de una acción constitucional contra un pronunciamiento emitido en un trámite idéntico. Precisó que, «como en este caso, [la] acción de amparo que propone Erika Patricia Guzmán Otálora hace alusión al contenido de lasRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 4 sentencias de tutela de primera y segunda instancia, no al trámite de la acción previamente surtido; de manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el Juez Constitucional mediante la acción instituida a la protección inmediata de los derechos fundamentales y menos someter el asunto a un nuevo e interminable debate constitucional».

2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva relató que en la petición de amparo objeto de debate fueron vinculadas todas las personas que se encontraban ejerciendo cargos en provisionalidad en la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Sujetos dentro de los cuales fue incluida la ahora querellante. Sin que ella lograra demostrar alguna condición para ser tenida en cuenta como «sujeto de especial protección».

Hernando Moncaleano Perdomo. Sujetos dentro de los cuales fue incluida la ahora querellante. Sin que ella lograra demostrar alguna condición para ser tenida en cuenta como «sujeto de especial protección». Destacó que la actora «tuvo la oportunidad de comparecer y hacer valer sus derechos e intereses durante todo el trámite (primera y segunda instancia) de la acción de tutela 2020-00006 tramitada por este Despacho, garantizándosele así sus derechos de defensa y contradicción, por lo que no puede pretender que a través de otra acción similar se le otorgue una protección que no fue acreditada oportunamente». Así las cosas , «resulta acertado colegir que este Despacho no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la señora ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA en la presente acción». Solicitó no acceder a la salvaguarda rogada.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal denegó la protección invocada, al estimar que, en últimas, la actora está cuestionando los fallos de tutela emitidos por las autoridades judiciales querelladas. Determinaciones con soporte en las que la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo expidió la Resolución No. 450 del 11 de mayo de 2020. ActoRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 5 administrativo por medio del cual se dio por terminado el nombramiento de provisionalidad de la petente en esa

5 administrativo por medio del cual se dio por terminado el nombramiento de provisionalidad de la petente en esa entidad. Por tanto, «la Corte no puede emitir juicio alguno respecto del acierto o error de los funcionarios judiciales demandados al proferir las providencias reprochadas. Ello desbordaría su competencia e invadiría la de la Corte Constitucional, a cuyo cargo está determinar si examina o no las decisiones adoptadas por los funcionarios involucrados a través del mecanismo de revisión eventual». Motivo por el que de conformidad con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es la autoridad competente para revisar el trámite reprobado por la quejosa. De otra parte, precisó que la queja incumple el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, toda vez que si se pretende censurar un acto administrativo la accionante cuenta con las vías legales correspondientes para controvertir tal determinación ante el juez natural. Por tanto, debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ante la cual puede instar desde la presentación de la demanda la suspensión provisional de la decisión refutada.

IV. LA IMPUGNACIÓN La formuló la accionante, reiterando los argumentos expuestos en el escrito inicial. De igual manera adujo que no se tuvo en cuenta por parte del a quo constitucional que se trata de una persona que merece protección especial, debidoRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 6 a que es madre cabeza de hogar y con lo dictaminado se

se tuvo en cuenta por parte del a quo constitucional que se trata de una persona que merece protección especial, debidoRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 6 a que es madre cabeza de hogar y con lo dictaminado se desconocieron los derechos de sus hijos menores de edad.

V. CONSIDERACIONES

1. Ha sido insistente la jurisprudencia al señalar, que este mecanismo supra legal de defensa de los derechos fundamentales, en línea de principio, no es la senda para censurar decisiones de índole judicial; únicamente, es dable acudir a esa vía, en los eventos en los que el enjuiciador adopte alguna resolución « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’ », bajo la hipótesis de que el afectado concurra en un término razonable a formular la acusación, y que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, Rad. 00329-00), de tal manera que se evidencie la presencia de los que se han calificado como presupuestos generales y específicos de procedibilidad.

2. Mucho menos lo es para confutar determinaciones adoptadas en actuaciones de análoga tipología, como lo ha advertido la Corte Constitucional en fallo T-353 de 2012, reiterado en la SU-1219 de 2001: «(…) la Corte ha admitido la posibilidad de interponer acciones de tutela contra actuaciones judiciales arbitrarias, incluso

reiterado en la SU-1219 de 2001: «(…) la Corte ha admitido la posibilidad de interponer acciones de tutela contra actuaciones judiciales arbitrarias, incluso actuaciones arbitrarias de jueces de tutela, pero nunca con respecto a sentencias de tutela, sino con relación a incidentes de desacato, o contra autos emitidos en el curso del proceso de tutela. A partir de la Sentencia SU-1219 de 2001, la Sala Plena de esta Corporación unificó su posición frente a este tema, precisando que las sentencias de tutela, y en general las decisiones que se tomen en el trámite de estos procesos, no pueden ser objeto de controversia constitucional mediante la formulación de una nueva solicitud, ya que tal proceder, además de mutar la naturaleza jurídica de la acción de tutela, haría que los conflictosRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 7 jurídicos que se discuten en esa sede tuvieran un carácter indefinido, lo cual atenta no solo contra los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que también genera un grave perjuicio al goce efectivo y real de los derechos constitucionales que la tutela se encamina a garantizar de manera cierta, estable y oportuna» (T-353 de 2012, SU-1219 de 2001, reiterada por la CSJ STC178, 21 ene. 2016 rad. 2015-03107 y en CSJ STC jun. 16 de 2020, rad. 2020-00093-01).

por la CSJ STC178, 21 ene. 2016 rad. 2015-03107 y en CSJ STC jun. 16 de 2020, rad. 2020-00093-01). Esta Corte, en el mismo sentido, ha sostenido repetidamente que: «[r]esulta inviable la acción de tutela cuando ésta se dirige a combatir fallos proferidos en actuaciones de la misma especie, porque en tal hipótesis, los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico son la impugnación del fallo ante el superior y la revisión eventual que por ley puede hacer la Corte Constitucional (artículo 86, inciso segundo, de la Carta Política), sin que proceda un nuevo estudio del mismo linaje constitucional... Sobre la impertinencia de la tutela contra una sentencia dictada en un proceso de igual estirpe, esta Corporación ha sentado su posición al respecto en diversos fallos precedentes: basta mencionar, entre otras, sentencias de 22 de agosto de 2008, exp. 2008-01317-00 y 9 de febrero de 2009, exp.2009-00126-00» (STC 21 feb 2011, rad.2010-00723-00; STC6334, 25 may. rad 2014-00303-02; STC-2015, 2 dic. rad. 02397-99 y STC178, 21 ene. 2016 rad. 2015-03107)

3. No obstante, el alto Tribunal Constitucional en amparo T-951 de 2013, que reiteró en sentencia SU-627 de 2015, sostuvo que la guarda, excepcionalmente, se abriría paso

3. No obstante, el alto Tribunal Constitucional en amparo T-951 de 2013, que reiteró en sentencia SU-627 de 2015, sostuvo que la guarda, excepcionalmente, se abriría paso contra un fallo semejante, cuando concurren los requisitos que se detallan: «a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit).Radicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 8 c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual».

4. En el sub examine, la accionante busca, de una parte, invalidar el fallo de tutela de 26 de mayo de 2020, confirmatorio del dictado, el 14 de abril del cursante, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, a través del cual se otorgó el auxilio constitucional solicitado por Kenyi Polanía Medina y otros frente a la Comisión Nacional del

Servicio Civil y la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo. Y, de otro lado, que se deje sin efectos la Resolución No. 450 de 11 de mayo de 2020, por medio de la cual la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, finiquitó su relación laboral.

Y, de otro lado, que se deje sin efectos la Resolución No. 450 de 11 de mayo de 2020, por medio de la cual la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, finiquitó su relación laboral.

5. Del marco conceptual expuesto y del examen de las pruebas adosadas, observa la Sala la improcedencia del ruego en estudio, habida cuenta que se trata de rebatir una providencia dictada en sede de amparo, respecto de las cuales el constituyente, definió los medios ordinarios para esos propósitos, como son la «impugnación» de la determinación de primera instancia, la « revisión» e incluso la formulación de « insistencia» ante el órgano de cierre constitucional.

Esta Colegiatura ha desestimado amparos como éste, «(…) puesto que la jurisprudencia constitucional definió de tiempo atrás que aquélla resulta inconducente para alegar la configuración de arbitrariedades en una sentencia de igual talante, pues un análisis distinto desnaturaliza su real objeto (…)» (CSJ STC del 17 de febrero de 2004, Exp, No. 2300122130002003-00076-01 y 27 deRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 9 agosto del mismo año, Exp. 470012213000200400306-01, citada en CSJ STC may. 5 de 2020, rad. E-2020-00035-01). De igual manera resulta impróspero el reclamo, independientemente de que se compartan o no, los motivos

citada en CSJ STC may. 5 de 2020, rad. E-2020-00035-01). De igual manera resulta impróspero el reclamo, independientemente de que se compartan o no, los motivos del tribunal querellado para acceder a la petición implorada, ya que ninguna actividad fraudulenta se evidencia, dado que se obró en el marco de la legalidad y de la autonomía judicial.

6. Con todo, cualquier presunta irregularidad a recriminar en punto de la acción constitucional inicial habrá de ser planteada ante la Corte Constitucional. Corporación a la que le compete pronunciarse acerca de ellas, en caso de seleccionarla para revisión.

Según esta Sala puso de manifiesto en un asunto de análoga naturaleza, «a la presente data aún no ha sido radicada la acción de tutela materia de este pronunciamiento, lo cual comporta que [el censor], si lo estima del caso, puede solicitar que la misma sea objeto de revisión y, de no accederse a lo propio, con todo, tiene a su disposición la facultad de insistir en ello, de acuerdo a la normativa de marras » (CSJ STC, 5 feb. 2015, rad. 00104-00, citada en CSJ STC5822-2019 may. 13 de 2019, rad. 2019-00146-01). En relación con la revisión como « mecanismo idóneo » la Corte ha sostenido que: «Y, no se diga, que dicho instrumento no es suficiente garantía, dada su eventualidad y discrecionalidad, pues si bien es cierto este grado jurisdiccional no se predica de toda acción de tutela,

Corte ha sostenido que: «Y, no se diga, que dicho instrumento no es suficiente garantía, dada su eventualidad y discrecionalidad, pues si bien es cierto este grado jurisdiccional no se predica de toda acción de tutela, también lo es que la selección se materializa a través del procedimiento previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, con la prerrogativa adicional de que ‘ [c]ualquier magistrado de la Corte o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave’, o lo que es lo mismo, apelar al recurso de insistencia que puedeRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 10 ser propuesto ‘dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección’.

(Artículo 51 y 52 del Acuerdo 05 de 15 de octubre de 1992)» (CSJ STC1286-2020).

7. Ahora bien, sobre la censura enfilada contra la Resolución No. 450 de 11 de mayo de 2020, proferida por la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo. Cumple señalar que dicho pronunciamiento está revestido de la presunción de legalidad que asiste a todas las manifestaciones de la voluntad de la administración, tornándolo entonces intangible para el juez de amparo, ya que, para lo propio, existen vías judiciales instituidas para

manifestaciones de la voluntad de la administración, tornándolo entonces intangible para el juez de amparo, ya que, para lo propio, existen vías judiciales instituidas para pugnar por su decaimiento, según se pretende. 7.1. Ello impone, por ende, que el debate respecto al mismo debió o ha de cumplirse ante los jueces competentes, a través de la vía al efecto prevista en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, senda en la que, con el miramiento del derecho al debido proceso y ante el funcionario natural, pudo o habrá de plantear todos los argumentos que estime convenientes. 7.2.- En estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo demandado, porque si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, como para el particular evento es la respectiva acción contencioso administrativa, e incluso la suspensión provisional que regula el artículo 2303° de la Ley 1437 de 2011 o Código de ProcedimientoRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 11 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, había o debe recurrirse a ellos y no a la tutela. Se destaca, este mecanismo residual no ha sido consagrado para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni

debe recurrirse a ellos y no a la tutela. Se destaca, este mecanismo residual no ha sido consagrado para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces y tampoco para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio precepto 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y residual para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta Política patria reconoce. 7.3. La Sala, en un asunto semejante, sostuvo que: «[L]a acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable. Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y

predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.). (CSJ STC, 5 oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en STC, 20 sep. 2013, rad. 00371-01 y recientemente en CSJ STC5003-2019, abr. 24 de 2019, rad. 2019-00071-01).Radicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 12

8. De otra parte, la peticionaria no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal naturaleza que permita la procedencia de este excepcional mecanismo.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido: «(…) [N]o se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ STC 11 de mayo de 2010, Exp, 00249-01, citada

en CSJ STC2428-2020, Mar. 6 de 2020, rad. 201902548-01).

9. Finalmente, sobre la condición de sujeto de especial de protección constitucional, por su condición de «madre cabeza de familia ». Calidad que fuere alegada por la petente, basta señalar, que la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 2018 precisó, que por esa sola circunstancia «no existe un derecho fundamental a permanecer en el cargo por lo que, en principio, no se puede amparar por tutela», y que dichas personas solamente pueden ser apartadas de un empleo en provisionalidad «por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio» (subraya la Sala).

Sobre el particular, la Sala ha considerado: «si bien nos encontramos ante una persona que goza de especial protección, dada su condición de madre cabeza de familia, lo cierto es que los motivos o razones en que se fundó la Resolución No. 29 del 29 de abril pasado, esto es, la que declaró insubsistente a la inconforme para ocupar el cargo denominado Asistente Administrativo Grado 05, de manera alguna pueden considerarse arbitrarios o antojadizos, como quería obedecieron a una causa objetiva, general y legítima, que además no dependió de la liberalidad del nominador accionado, como lo es el nombramiento enRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 13 propiedad de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado, precisamente para proveer el cargo vacante y

13 propiedad de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado, precisamente para proveer el cargo vacante y que desempeñaba la quejosa, se itera, en provisionalidad» (CSJ STC 11876-2016, citada en CSJ STC849-2020 Feb. 5 de 2020, rad. 2019-00534-01).

10. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de refutación.

VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Presidente de SalaRadicación nº 11001-02-04-000-2020-00804-01 14

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS