CSJ - STC7898-2024

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FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente STC7898-2024 Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 (Aprobado en sesión de veintisiete de junio de dos mil veinticuatro) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Esta Sala decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 27 de mayo de 2024, con la cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por ETGC en nombre propio y en representación de sus menores hijos AC y DFTG contra el Juzgado XXX de Familia de Bucaramanga. Al trámite se vinculó a Comisaría de Familia Turno 1 del municipio de Girón, ICBF -Regional SantanderCentro Zonal Antonia Santos de Bucaramanga, Procuraduría 61 Judicial II de Familia de Bucaramanga y a las demás partes e intervinientes en el proceso de radicado 202X-00XXX1.

I. ANTECEDENTES 1 En virtud del Acuerdo 034 de 16 de diciembre de 2020, emitido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y como medida de protección a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, se profieren dos versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares), para efectos de publicación, y otra con la

información real y completa de las partes, para la correspondiente notificación.Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 2

1. La promotora reclamó la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad accionada.

2. Del expediente allegado se resalta lo que viene. ATM promovió proceso de custodia, alimentos y visitas contra la accionante. El trámite correspondió al Juzgado accionado. Autoridad que admitió la demanda el 30 de enero de 2024 2. En auto del 15 de febrero siguiente despachó desfavorablemente solicitud de otorgamiento de manera provisional de custodia de los niños AC y DFTG en favor del querellante y tuvo en cuenta notificación por conducta concluyente a la pasiva 3. La demandada en oportunidad, descorrió el traslado proponiendo excepciones de fondo4. 2.1. La autoridad accionada mediante proveído del 12 de marzo del 2024 programó para el 6 de mayo siguiente audiencia de que trata el artículo 392 del CGP y decretó las pruebas que estimó procedentes5. El 29 de abril de 2024, la asistente social adscrita al juzgado allegó «informe entrevistas menores custodias» contentivo de las circunstancias que rodean a los niños AC y DFTG6, del cual se corrió traslado en auto del día siguiente7. 2.2. El 6 de mayo hogaño, se adelantó la diligencia antes referida, una vez agostadas las etapas de rigor, el juzgado, en virtud del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes profirió sentencia que resolvió, entre

2.2. El 6 de mayo hogaño, se adelantó la diligencia antes referida, una vez agostadas las etapas de rigor, el juzgado, en virtud del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes profirió sentencia que resolvió, entre otros «INTEGRAR al presente fallo el acuerdo conciliatorio al que han llegado las partes en el que se estableció lo siguiente: PRIMERO: DECRETAR que la Custodia y el cuidado personal de los niños ACTG y DFTG sea de forma compartida quedando en cabeza de los dos padres señor ATM. … y la madre señora ETGC… 2 Archivo Pdf 003 Expediente 202X-00XXX 3 Archivo Pdf 009 ibídem. 4 Archivo Pdf 012 ídem. 5 Archivo Pdf 013 ídem. 6 Archivo Pdf 018 Ídem. 7 Archivo Pdf 020 Ídem.Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 3 cada 15 días con un padre, quien asumirá los gastos totales durante el tiempo que pernote con cada uno de ellos». 2.3. El 8 de mayo siguiente la demandada -aquí accionantemanifestó estar en desacuerdo con el acuerdo refrendado en la sentencia, por no haberse tenido en cuenta los antecedentes de salud que la menor ACTG. Aseveraciones que se agregaron al expediente el 10 de mayo anterior, a su vez se le puso de presente que «la sentencia proferida el pasado 6 de mayo fue dictada en razón al ACUERDO CONCILIATORIO efectuado con el señor ATM, en audiencia en compañía de la apoderada judicial, una vez notificado en estrado8». 2.4. La actora censuró que en audiencia celebrada el 6 de mayo de

señor ATM, en audiencia en compañía de la apoderada judicial, una vez notificado en estrado8». 2.4. La actora censuró que en audiencia celebrada el 6 de mayo de 2024, se incurrió en irregularidades por parte de la autoridad judicial accionada porque: i) solo se le dio «como opción dar la custodia al papá o una custodia compartida», ii) no se «aceptaron presentación de testigos», ni el uso de la palabra a su «abogada representante ni… la contra pericia entregada al caso», iii) se efectuó videollamada al colegio de sus menores hijos en que se le preguntó a la niña ACTG con quien quería vivir pero guiada por «el miedo» manifestó «con mi mama y poder visitar a mi papa luego corrobora diciendo bueno con mi papa” la niña expresa que no le gusta hablar delante del hermano ya que él le cuenta todo al papa y le genera problemas a ella con su papa nos prohibió de forma explícita». Adujo que en el curso del proceso no se efectuó «verificación de restablecimiento de derechos en los menores, no tuvieron visitas algunas en los lugares de residencia donde vive el padre ni donde… reside». Y se desconocieron todos «los antecedentes ya registrados en instituciones como comisaria de familia, ICBF Carlos lleras Restrepo y Antonia santos de Bucaramanga» , así como el daño psicológico que le ha generado el padre de su hija por ser «una persona psiquiátrica que incluso llegó a generar daño psicológico… el expediente reposa en medicina legal en el 8 Archivo Pdf 027 ídem.Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 4

incluso llegó a generar daño psicológico… el expediente reposa en medicina legal en el 8 Archivo Pdf 027 ídem.Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 4 año 2018» que han motivado «medidas de protección» en su favor para evitar que se arremeta contra su vida.

3. Deprecó que se ordene realizar «RUTA DE VERIFICACIÓN DE DERECHOS» a sus menores hijos «a efectos de que se evalúen nuevamente y sin presencia de los progenitores, se realicen visitas a cada uno de los hogares de los progenitores, y que sean escuchados los niños sin presencia de los padres».

II. RESPUESTAS RECIBIDAS.

1. El Juzgado de Familia accionado realizó un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso objeto de la queja y defendió su legalidad. Informó que e l 14 de mayo hogaño ATM radicó memorial informando acerca del incumplimiento de la sentencia. La Dirección Regional Santander Centro Zonal Antonia Santos del ICBF indicó que en ese centro zonal se han adelantado varias actuaciones administrativas en favor de los menores AC y DFTG. En la última radicada por la accionante, expuso una serie de situaciones suscitadas a partir de la sentencia del 6 de mayo de 2024, entre otras, por la salud de la niña AC la cual fue remitida por competencia a la Comisaría de Familia del Municipio de Girón tal como le comunicó a la quejosa.

2. El vinculado ATM, hizo mención al incumplimiento del acuerdo en esta sede cuestionado. La Procuradora 61 Judicial II de Familia de

por competencia a la Comisaría de Familia del Municipio de Girón tal como le comunicó a la quejosa.

2. El vinculado ATM, hizo mención al incumplimiento del acuerdo en esta sede cuestionado. La Procuradora 61 Judicial II de Familia de Bucaramanga solicitó que se deniegue el amparo constitucional por ausencia de vulneración de las garantías invocadas. Ilustró que resulta pertinente verificar si la accionante agotó todas las vías judiciales para manifestar sus inconformidades ante el ente tutelado.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADARadicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01

5 El Tribunal Constitucional declaró improcedente el amparo. Estimó que no se acreditó el presupuesto de subsidiariedad, pues la actora contó con los mecanismos judiciales ordinarios en el curso del proceso para hacer valer sus pretensiones. Máxime cuando la fijación de la custodia compartida tuvo como fundamento al acuerdo celebrado entre los progenitores, así como «el querer de los infantes». Esgrimió que en el evento que las condiciones actuales cambien, con todo «la interesada cuenta con las acciones … para que se decida nuevamente sobre la custodia y el cuidado personal de los hermanos Torres Gómez…toda vez que las decisiones en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada material ». En esa línea, encontró razonada la decisión controvertida. Respecto a los memoriales adosados en el proceso por las partes en contienda el 8 y 14 de mayo exponiendo nuevas circunstancias relacionadas con el acuerdo y su cumplimiento, refirió que se encuentran

controvertida. Respecto a los memoriales adosados en el proceso por las partes en contienda el 8 y 14 de mayo exponiendo nuevas circunstancias relacionadas con el acuerdo y su cumplimiento, refirió que se encuentran en trámite pendientes por resolver por el juez natural. Adicionalmente, en aras de garantizar los derechos fundamentales al «al amor –cuyo alcance ha sido precisado en la Ley 1098 de 2006-, a la dignidad humana, a tener una familia y a no ser separados de ella, y su interés superior » ordenó «REQUERIR al… -ICBF– REGIONAL SANTANDER a efectos de que active sus competencias para hacer un adecuado seguimiento al presente asunto y garantizar los derechos fundamentales y la protección integral de los niños ACTG. y DFTG».

IV. LA IMPUGNACIÓN La formuló la promotora que reiteró los fundamentos fácticos de la demanda. Agregó que el a quo constitucional «ha dado toda credibilidad a las afirmaciones señaladas en la contestación de la acción de tutela por parte de las accionadas, sin reparar en las advertencias realizadas por la suscrita, frente a todas las situaciones familiares y personales que afronta mi familia en especial mis hijos menores de edad». Adicionó que el «13 de mayo del 2024 se realizaba la entrega de los menores al padre, quienes manifestaron y se rehúsan a irse con él mismo, motivoRadicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 6 por el cual asisten dos agentes de policía a mi domicilio … el día 15 de mayo el señor ATM los aborda dentro del colegio y mi hijo DFTG manifiesta querer ir con su padre con lo cual yo realizo entrega de las pertenencias escolares y deportivas, mi hija

ATM los aborda dentro del colegio y mi hijo DFTG manifiesta querer ir con su padre con lo cual yo realizo entrega de las pertenencias escolares y deportivas, mi hija ACTG, se niega ir al domicilio paterno por miedo a su padre y tía paterna».

V. CONSIDERACIONES.

1. Circunscrita la Sala a los motivos de la impugnación, que se limitan a cuestionar las diligencias adelantadas por el Juzgado accionado -el 6 de mayo de los corrientesen que se profirió sentencia que acogió el acuerdo conciliatorio de custodia y régimen de visitas celebrado entre los contendientes en favor de los menores Alisson Camila y David Fernando Torres Gómez, esta Sala –en su calidad de juez constitucionaladvierte que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad . Y, por tanto, el fallo impugnado habrá de ser confirmado, en razón a la desatención del presupuesto de subsidiariedad. Ciertamente, la promotora desaprovechó las oportunidades con las que contaba en la causa rebatida para censurar los argumentos que ahora trae en esta sede superlativa. Ello pues, pese a que compareció a las audiencias en compañía de su representante judicial9, en su desarrollo ningún reparo efectuó frente a la aceptación del acuerdo de conciliación que sirvió de fundamento a la sentencia proferida, tampoco cuestionó la forma en que se ejecutó video-llamada efectuada a los menores en aras de conocer su voluntad y una vez emitido el fallo no solicitó su aclaración o complementación procedente a voces de lo normado en los artículo 285 y 286 del CGP. Tampoco se evidencia que en

menores en aras de conocer su voluntad y una vez emitido el fallo no solicitó su aclaración o complementación procedente a voces de lo normado en los artículo 285 y 286 del CGP. Tampoco se evidencia que en el curso del proceso hubiere reclamado «verificación de restablecimiento de derechos en los menores» o visita a la residencia de cada una de los padres, de la que se duele. 9 Archivo Pdf 024 Acta SentenciaRadicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 7 Tales omisiones imposibilitan el uso de esta senda constitucional, si se tiene en cuenta que es un mecanismo residual, que no puede ser usado como una instancia adicional para subsanar la desidia en la proposición oportunidad de los recursos ordinarios de defensa (ver cita en CSJ STC4031-2020).

2. La misma suerte corre la queja relacionada con el contenido del acuerdo de custodia compartida y visitas libremente celebrado con el progenitor, así como las diferencias del incumplimiento del mismo, pues de variar las circunstancias en las cuales este fue celebrado, la actora puede acudir a la jurisdicción ordinaria a través de nueva demanda para que se decida nuevamente sobre la custodia, el cuidado personal y el régimen de visitas de los hermanos Torres Gómez, toda vez que las decisiones tomadas en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada material.

3. Por lo demás se destaca que, a la fecha de presentación del amparo -14 de mayolos memoriales allegados por esta el 8 y por el padre el 14 de mayo se encontraban en trámite, pendientes por definir por el juez

3. Por lo demás se destaca que, a la fecha de presentación del amparo -14 de mayolos memoriales allegados por esta el 8 y por el padre el 14 de mayo se encontraban en trámite, pendientes por definir por el juez de la causa. En ese orden, observa la Sala que la tutela interpuesta fue prematura, pues se presentó antes de que las decisiones cuestionadas fueren resueltas. Sobre el particular, se ha dicho que cuando « las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiente su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas » (Ver en CSJ STC15442023 y STC5234-2023).Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01

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4. Finalmente, m emórese que, si bien el proceso –de custodiaanalizado en el que la controversia se centra en dos sujetos de especial protección constitucional, lo importante consiste en determinar la forma de proteger sus derechos. De manera que, vistas, así las cosas, del examen de la providencia cuestionada, no se evidencia la existencia de defectos con la entidad suficiente para derruirla. Tampoco se advierte la configuración de un perjuicio irremediable para los menores objeto de litigio que permita flexibilizar el presupuesto de subsidiariedad. Ello por cuanto, de las actuaciones allegadas se evidencia que ante el ICBF 10 se activaron sus competencias para hacer un adecuado seguimiento del asunto y garantizar los derechos fundamentales de los menores. De modo que, el

cuanto, de las actuaciones allegadas se evidencia que ante el ICBF 10 se activaron sus competencias para hacer un adecuado seguimiento del asunto y garantizar los derechos fundamentales de los menores. De modo que, el Bienestar Familiar podrá sugerir, proponer u ordenar la adopción de medidas que, en el marco del cumplimiento de la sentencia que refrendó el acuerdo celebrado entre los progenitores en cuanto a la custodia y régimen de visitas, pueden asegurar la realización efectiva de los derechos de los infantes11.

V.DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Notifíquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 10 Documento 44. Los padres de los menores fueron citados por el ICBF Regional Santander -CZ Carlos Lleras Restrepo el 4 de junio de 2024, donde se dictaron directrices sobre cómo se debía hacer «por el bienestar de los niños, con las siguientes opciones: - Continuar con el cumplimiento del Acta de Conciliación del juzgado - Que cada padre continuara con cada niño (la Señora Erika (madre) con Alisson , y yo (padre) con David) , como los niños mantuvieron en dicha reunión la postura de estar como

estamos al momento, se tomó la decisión con la Psicóloga y Defensora de Familia Presentes que desde el 4 de junio hasta el 4 de julio 2024 a las 2pm cuando es la próxima cita en ICBF, que por este mes se iba a llevar a cabo un acercamiento de padres con los niños; y que si en este mes no se lograba ningún común acuerdo ni mejoría de las partes sería devuelto el proceso al Juzgado y que fuera la juez quien decidiera acerca de lo mejor para los niños». 11 CC T-311-2017.Radicación n.° 68001-22-13-000-2024-00226-01 9

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Ausencia Justificada)

FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidenta de Sala (E)

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS