CSJ - STC849-2020

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC849-2020 Radicación n.° 68001-22-13-000-2019-00534-01 (Aprobado en sesión de cinco de febrero dos mil veinte) Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 18 de diciembre de 2019, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por Silvia Melissa Martínez Castellanos contra la Procuraduría General de la Nación , trámite al que fueron vinculados el señor Ramiro Sierra Pineda y los aspirantes de la Convocatoria No. 082 de 2015.

ANTECEDENTES

1. La gestora del amparo reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital, presuntamente conculcados por la entidad accionada, al haber decretado la terminación de su vinculación laboralRad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 en provisionalidad en el cargo denominado Profesional

Universitario, Código 3PU, Grado 17. Reclama, entonces, para la protección de las mentadas prerrogativas, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, «nombrar[la] de manera inmediata en la planta de personal, en un cargo similar al que venía ocupando o en un cargo igual o similar al que fue objeto de concurso» (fl. 8, cdno. 1).

Nación, «nombrar[la] de manera inmediata en la planta de personal, en un cargo similar al que venía ocupando o en un cargo igual o similar al que fue objeto de concurso» (fl. 8, cdno. 1).

2. Para respaldar su queja expone, en síntesis, que, desde el 13 de enero de 2013, venía laborando en la Procuraduría General de la Nación ocupando en provisionalidad el empleo denominado Profesional Universitario, Código 3PU, grado 17; sin embargo, el 8 de agosto de 2019, dicha entidad le comunicó la «terminación de

[ese] vínculo», a raíz del nombramiento del señor Ramiro Sierra Pineda, quien superó el concurso de méritos ofertado en la Convocatoria No. 082 de 2015. De este modo, sostiene que el ente acusado vulneró sus garantías primarias, por cuanto (i) desatendió que el proceso de designación del prenombrado señor se realizó de manera «irregular», puesto que rechazó el nombramiento del cargo en las Procuradurías Provinciales de Bucaramanga y Vélez (Santander), alegando la imposibilidad de ejercerlo debido a factores climáticos que podrían agravar su salud y la imposibilidad de acceder a los servicios médicos en aquellas localidades; no obstante, aceptó la plaza vacante en la Procuraduría Provincial de Rionegro, con lo cual debió ser excluido de la lista de elegibles; (ii) Pese a que se encuentra

localidades; no obstante, aceptó la plaza vacante en la Procuraduría Provincial de Rionegro, con lo cual debió ser excluido de la lista de elegibles; (ii) Pese a que se encuentra 2Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 en el puesto No. 12 de la lista de elegibles para el empleo aludido, le negó la solicitud que radicó para que la nombraran en las 34 plazas existentes a nivel nacional, todas con funciones similares y ocupadas en provisionalidad; (iii) desconoció su garantía a la igualdad, ya que en otros asuntos de contornos parecidos, el juez constitucional amparó las garantías de varios concursantes y le ordenó a la autoridad convocada «el agotamiento de las listas de elegibles de las diferentes convocatorias iniciadas en el año 2017 con los cargos de la denominación ofertada (…) disponibles o en nombramiento en provisionalidad»; y, (iv) dejó de apreciar que es madre cabeza de familia, que tiene a su cargo el sostenimiento de su menor hijo, y, que su esposo Fernando Augusto Toscano Martínez, no tiene posibilidad «de aportar ingresos económicos al hogar» (fls. 1 al 9, cdno. 1). RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS a.) La Procuraduría General de la Nación alegó, que en la Convocatoria No. 82 de 2015 ofertó dos (2) empleos de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 adscritos a

a.) La Procuraduría General de la Nación alegó, que en la Convocatoria No. 82 de 2015 ofertó dos (2) empleos de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 adscritos a la Oficina de Selección y Carrera de esa entidad, los cuales fueron ocupados por los primeros competidores de la lista de elegibles; sin embargo, en la actualidad ésta perdió vigencia, por lo que no tiene competencia para nombrar a los demás integrantes de la misma. De otro lado, adujo que la promotora cuenta con las herramientas judiciales para cuestionar el acto administrativo que la desvinculó del 3Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 empleo que ocupaba en provisionalidad (fls. 90 al 93, ibídem). b.) Por su parte, Sonia Carolina Mendoza Fernández pidió que, en caso de otorgarse la protección constitucional a favor de la gestora, se tenga en cuenta como criterio el mérito de los demás concursantes que hacen parte de la lista de elegibles de la Convocatoria No. 82 de 2015 (fls. 114 y 115, ídem). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primera instancia negó la salvaguarda pretendida, tras advertir que « La terminación del vínculo laboral no fue abusiva ni arbitraria. La accionante ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, ofertado en la Convocatoria No. 051 de 2015, el cual fue provisto por el señor Sierra Pineda, quien superó el concurso de méritos; acto administrativo que no desconoce sus derechos

provisionalidad un cargo de carrera, ofertado en la Convocatoria No. 051 de 2015, el cual fue provisto por el señor Sierra Pineda, quien superó el concurso de méritos; acto administrativo que no desconoce sus derechos fundamentales, pues como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a quienes desempeñan cargos en provisionalidad, debe ceder frente al mejor derecho que tienen aquellos que participaron en un concurso público de méritos». De otro lado, estimó que «no desconoce el hecho de que la accionante participó en la Convocatoria No. 082 de 2015, superó las etapas y conformó la lista de elegibles en la Resolución 245 del 07/06/2015, ocupando el puesto número 12; pero ha de entenderse que únicamente se ofertaron 2 cargos, los cuales fueron proveídos en estricto orden de mérito por los integrantes 1y 2 de la lista de elegibles, e igualmente en aplicación del inciso final del artículo 216 del Decreto 262 4Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 de 2000, la entidad halló 2 empleos adicionales a los ofertados, que fueron agotados con los participantes que ocuparon los puestos 3 y 4 del listado de elegibles, no siendo aceptado por uno de ellos, y proveído finalmente con el elegible número 5 de la lista. Así le fue informado a la accionante en las respuestas de fecha 9 de abril de 2019. En consecuencia, concluye este Tribunal que no se ha vulnerado ningún

finalmente con el elegible número 5 de la lista. Así le fue informado a la accionante en las respuestas de fecha 9 de abril de 2019. En consecuencia, concluye este Tribunal que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante». También, dijo que «si la accionante considera que el nombramiento del señor Ramiro Sierra Pineda es irregular, concretamente ilegal, le corresponde acudir al medio de defensa judicial establecido por el legislador: Demandar la nulidad del acto administrativo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa». Y finalmente precisó, que el cónyuge de la actora «se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en calidad de cotizante a la EPS Sanitas, lo cual permite inferir que, el señor Fernando Augusto Toscano Martínez tiene una capacidad económica y por ende puede aportar económicamente al hogar, y, por tanto, desvirtúa la afirmación de la accionante de ser madre cabeza de familia » (fls. 94 al 108, ídem). LA IMPUGNACIÓN La promotora replicó el anterior fallo, con idénticos argumentos a los planteados en la demanda de amparo (fls. 138 al 141, ídem).

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo jurídico

5Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 creado para la protección de los derechos fundamentales,

de la Constitución Política, es un mecanismo jurídico 5Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 creado para la protección de los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares. Por su carácter eminentemente residual y subsidiario, se requiere para su procedencia que no exista otro medio idóneo de defensa, se hayan agotado de manera diligente las herramientas ordinarias de control que el ordenamiento superior y la ley consagran para la protección de tal clase de garantías y se acate la exigencia de la inmediatez, haciendo uso de ella dentro de un término razonable.

2. De entrada advierte la Corte que tiene competencia para decidir el asunto en virtud de lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, comoquiera que en el presente caso la accionante cuestiona, concretamente, el Decreto 1245 del 14 de mayo de 2019, mediante el cual el Procurador General de la Nación dio por terminada su vinculación en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia) y, en su lugar, nombró en esa plaza al

señor Ramiro Sierra Pineda.

3. Tienen trascendencia para la decisión que se está

Rionegro (Antioquia) y, en su lugar, nombró en esa plaza al señor Ramiro Sierra Pineda.

3. Tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando los siguientes elementos de juicio, a saber: 3.1. Mediante la Convocatoria Pública No. 082 de 2015, la Procuraduría General de la Nación ofertó dos (2)

6Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 cargos denominados Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, adscritos a la Oficina de Selección y Carrera de esa entidad (fls. 90 al 93, cdno. 1). 3.2. Agotadas las etapas de la competencia, a través del Decreto 1245 del 14 de mayo de 2019, el Procurador General de la Nación nombró al señor Ramiro Sierra Pineda en el empleo aludido, sede Procuraduría Provincial de Rionegro (Antioquia) ; y de otro lado, resolvió finiquitar « la vinculación en provisionalidad » de la señora Silvia Melissa Martínez Castellanos, acá interesada (fls. 37 y 38, ídem). 3.3. Por otra parte, el 27 de marzo de la pasada anualidad, la aquí accionante radicó derecho de petición con el propósito de obtener información acerca del número de personas que hacen parte de la lista de elegibles nombradas en el cargo señalado en virtud del concurso y la cantidad de vacantes existentes a nivel nacional. Así

con el propósito de obtener información acerca del número de personas que hacen parte de la lista de elegibles nombradas en el cargo señalado en virtud del concurso y la cantidad de vacantes existentes a nivel nacional. Así mismo, pidió el «nombramiento en el empleo [memorado] ya que existe el número suficiente de cargos vacantes en este mismo empleo y aunque actualmente me encuentro nombrada y ejerciendo el mismo empleo en provisionalidad considero que poseo pleno derecho para ser nombrada en carrera administrativa, al estar incluida dentro de la lista de elegibles de la convocatoria 082 de 2015». 3.4. En respuesta del 9 de abril siguiente, la autoridad acusada le informó a la interesada, que «no es viable acceder a su solicitud de nombramiento en período de prueba dentro de la convocatoria pública en la cual se inscribió, presentó pruebas e integró el respectivo listado de elegibles, comoquiera que; i) no es usted la participante que continúa en el orden de elegibilidad, ii) 7Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 a la fecha, solo existe un cargo disponible de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, de la Oficina de Selección y Carrera , y iii) el cargo disponible se utilizara en aplicación del inciso final del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, con el participante que sigue en orden de elegibilidad que para el caso concreto es el puesto quinto (5º) de la lista de elegibles» (fls. 50 al 59, ídem).

4. Bajo el anterior panorama, la solicitud de

orden de elegibilidad que para el caso concreto es el puesto quinto (5º) de la lista de elegibles» (fls. 50 al 59, ídem).

4. Bajo el anterior panorama, la solicitud de protección debe ser denegada, por las razones que a continuación se exponen. 4.1. En primer lugar, deviene con claridad que la salvaguarda reclamada por esta vía es improcedente, toda vez que la reclamante tuvo o tiene otro medio de defensa a través del cual puede procurar la protección de los derechos fundamentales que estima transgredidos.

Y ello es así, porque como la inconforme se duele de su desvinculación del cargo que detentaba en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación y que esta entidad no la haya nombrado en otro empleo similar, bien pudo, o pude, interponer la acción nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del Decreto 1245 del 14 de mayo de 2019, mediante la cual el Procurador General de la Nación nombró al ciudadano que optó y se posesionó como Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, o en su defecto, la respuesta del 9 de abril de la misma anualidad que le negó la designación en esa plaza; por lo que no resulta pertinente convertir la tutela en un camino alterno o paralelo a aquél. 8Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 Frente a casos de idéntica esencia al que se estudia, la Sala ha manifestado que «la tutela fue instituida como un

8Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 Frente a casos de idéntica esencia al que se estudia, la Sala ha manifestado que «la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente… Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños » (CSJ STC1484-2019). 4.2. Ahora, corresponde destacar, que el amparo invocado tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues los actos administrativos suponen de suyo una presunción de legalidad que sólo puede

invocado tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues los actos administrativos suponen de suyo una presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción mencionada, y como se dijo, en aquella está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», dentro de las que se cuenta la posibilidad de suspensión provisional de los actos cuestionados a fin de mitigar el supuesto daño que se le está causando con lo resuelto , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011, lo que desvirtúa, en 9Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable, máxime si «sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» ( ib.), presupuestos que no fueron acreditados por la inconforme. En un caso de contornos similares esta Corporación precisó, que «[e]n efecto, además de demandar la actuación cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa y discutir mediante la acción o medio de control pertinente su legalidad, podría en

precisó, que «[e]n efecto, además de demandar la actuación cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa y discutir mediante la acción o medio de control pertinente su legalidad, podría en dicho escenario haber solicitado la suspensión provisional del acto, según lo prevé el artículo 231 del Código Administrativo y del Código Contencioso Administrativo y, solicitar las pruebas que consideraba necesarias para plantear y reforzar su tesis sobre la estabilidad reforzada reclamada» (CSJ STC1484-2019). 4.3. Por otra parte, cabe acotar respecto a la condición de sujeto de especial de protección constitucional por su calidad de «madre cabeza de familia», que fue alegada por la aquí interesada, que la Corte Constitucional en sentencia T-003 de 2018 señaló, que por esa sola condición «no existe un derecho fundamental a permanecer en el cargo por lo que, en principio, no se puede amparar por tutela», y que dichas personas solamente pueden ser apartadas de un empleo en provisionalidad «por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio» (subraya la Sala). Así las cosas, como la gestora fue retirada del cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría General de la Nación, a raíz del nombramiento del señor Ramiro Sierra Pineda, quien superó el concurso 10Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01

Procuraduría General de la Nación, a raíz del nombramiento del señor Ramiro Sierra Pineda, quien superó el concurso 10Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 de méritos ofertado en la Convocatoria No. 082 de 2015, no es posible acceder a la protección constitucional en el presente caso, pues al existir una razón objetiva y legitima para la desvinculación de la interesada, no es procedente la petición encaminada a mantener el empleo que ocupaba en provisionalidad o su reubicación laboral. Sobre el particular, en un asunto se contornos similares la Sala consideró, que «si bien nos encontramos ante una persona que goza de especial protección, dada su condición de madre cabeza de familia, lo cierto es que los motivos o razones en que se fundó la Resolución No. 29 del 29 de abril pasado, esto es, la que declaró insubsistente a la inconforme para ocupar el cargo denominado Asistente Administrativo Grado 05, de manera alguna pueden considerarse arbitrarios o antojadizos, como quería obedecieron a una causa objetiva, general y legítima, que además no dependió de la liberalidad del nominador accionado, como lo es el nombramiento en propiedad de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado, precisamente para proveer el cargo vacante y que desempeñaba la quejosa, se itera, en provisionalidad» (CSJ STC 11876-2016).

persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos convocado, precisamente para proveer el cargo vacante y que desempeñaba la quejosa, se itera, en provisionalidad» (CSJ STC 11876-2016). 4.4. Ahora bien, la gestora no demostró que en su caso la entidad accionada hubiese realizado un trato diferenciado nombrando a otra persona en su misma situación en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, por lo que la vulneración a la prerrogativa establecida en el artículo 13 de la Carta Política, se encuentra descartada. 4.5. Finalmente, frente a la petición de la tutelante encaminada a que se tengan en cuenta los fallos que 11Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01 accedieron a la protección solicitada por Shirley Karina Romero Correa, Nelson Enrique Vargas Guayara y Didier Noraldo Franco Osorio, basta con señalar, que las determinaciones allí adoptadas son «inter partes [y] no [tienen] la virtualidad de extender sus efectos a la situación que [se] plantea en relación con [la interesada] en este trámite» (CSJ STC1021-2019).

5. Por lo expuesto, y sin más razones por innecesarias, se mantendrá el fallo replicado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia

innecesarias, se mantendrá el fallo replicado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

12Rad. n°. 68001-22-13-000-2019-00534-01

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

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